Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 32, 02.06.2017г.; гр.***

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 ***кият окръжен съд,  наказателно отделение

 На двадесет и трети май  две хиляди и седемнадесета година

 В публично заседание в следния състав:

 

                                                     Председател   Калина Димитрова   

   Членове: Атанас Каменски   

                Деница Петрова                           

 

 Секретар  А.Н.

 Прокурор  Виолета Великова

 като разгледа докладваното от  съдия Д.Петрова  в.н.о.х.д. № 136 по описа за  2017 година, за да се произнесе съобрази следното:

С присъда №8 /31.03.2017г. по н.о.х.д.№104/2017г. Каварненският районен съд е признал подсъдимият Р.С.М. за виновен в това,че на 17.03.2017г. в гр.*** от супермаркет „***“ при условията на опасен рецидив е направил опит да отнеме противозаконно чужди движими вещи два броя „Смядовска луканка“ от владението на А.К.З.продавач консултант в магазина,без нейното съгласие с намерението противозаконно да ги присвои,като опитът е останал недовършен поради независещи от дееца причини на обща стойност 7,40 лева,собственост на „***-***гр.***-поради което и на основание чл.196 ал.1 т.1 във връзка с чл.194 ал.1 вр. с чл.29 ал.1 б.“а“ и „б“ вр. с чл.18 ал.2 от НК във връзка с чл.58 б.“а“ във връзка с чл.55 ал.1 т.1 от НК наложил на подсъдимия наказание лишаване от свобода за срок от 6/шест/ месеца,което наказание да изтърпи ефективно при строг режим на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“б“ от ЗИНЗС. Със същата присъда съдът признал  подсъдимият Б.И.И. за виновен в това,че на 17.03.2017г. в гр.*** от супермаркет „***“ при условията на опасен рецидив е направил опит да отнеме противозаконно чужди движими вещи един брой хамбургски салам „Никас“ от владението на А.К.З.продавач консултант в магазина,без нейното съгласие с намерението противозаконно да ги присвои,като опитът е останал недовършен поради независещи от дееца причини на обща стойност 2,90 лева,собственост на „***-***гр.***-поради което и на основание чл.196 ал.1 т.1 във връзка с чл.194 ал.1 вр. с чл.29 ал.1 б.“а“ и „б“ вр. с чл.18 ал.2 от НК във връзка с чл.58 б.“а“ във връзка с чл.55 ал.1 т.1 от НК наложил на подсъдимия наказание лишаване от свобода за срок от 6/шест/ месеца,което наказание да изтърпи ефективно при строг режим на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“б“ от ЗИНЗС.

Срещу така постановената присъда е постъпила жалба от подсъдимия Б.И. чрез защитника му, в която се сочи, че са налице предпоставките на чл.9 ал.2 от НК- деянието е малозначително и се иска оправдаване на подсъдимия.

Срещу присъдата е постъпила жалба и от подсъдимия Р.М. чрез защитника му с твърдения за неправилност на присъдата. Изложените са подробни съображения, че деянието е несъставомерно, тъй като е налице хипотезата на чл.9 ал.2 от НК, като алтернативно се поддържа искане за намаляване на наложеното наказание.

В съдебно заседание жалбите се поддържат .Защитникът на подсъдимия И. пледира за прилагане на чл.9 ал.2 от НК при така установената фактическа обстановка, като отделно от това сочи, че стойността на вещите не е била определена чрез експертиза, което било процесуално нарушение и основание за връщане на делото за ново разглеждане. Защитникът на подсъдимия М. сочи, че деянието е несъставомерно, че чл.9 ал.2 от НК е приложим за всички видове престъпления, като пледира за оправдаване или алтернативно за намаляване размера на наказанието.

Представителят на ***ка окръжна прокуратура пледира за потвърждаване на присъдата като правилна и законосъбразна .

На дадената последна дума подсъдимият И. заяви, че се придържа към казаното от защитника си.

На дадената последна дума подсъдимия М. заяви, че се придържа към казаното от защитника си.

***кият окръжен съд, като прецени жалбите, наведените в тях доводи, доказателствата по делото, взе предвид становищата на страните в съдебно заседание, и след цялостна проверка на присъдата съгласно чл.313 и чл.314 от НПК, намира за установено следното:

Жалбите са допустими като подадени в срок.

Въззивният съд при проверката по чл.314 от НПК констатира допуснати редица съществени процесуални нарушения при постановяване на присъдата от първоинстанционния съд, което е основание за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на районния съд. Допуснатите нарушения са следните:

-Налице е противоречие в мотивите досежно обстоятелството кога са осъществени деянията – така при описване на фактическата обстановка /л.33 от н.о.х.д.№104/2017 на КРС/ е посочено, че подсъдимия М. посетил супермаркет „***” на 17.03.2017г. в 10:30ч. преди обяд, след което напуснал магазина. След това се визира, че същия ден около 10:00ч. подсъдимия М. отново посетил супермаркета, като с него бил и подс.И. и се описва, че тогава всеки от двамата осъществил опита за кражба, предмет на обвинението. Очевидно е противоречието, което освен това се разминава със съобщеното от разпитаните свидетели пред първоинстанционния съд, че пристигането на двамата подсъдими в супермаркета е било към 13:30ч. и с посоченото в обвинителния акт в тази насока.

- По досъдебното производство не е била назначена оценъчна експертиза за определяне пазарните цени по визираните хранителни продукти, предмет на обвинението, а обвинението се е позовало на показанията на управителя на магазина за продажната цена на стоките в магазина. Съгласявайки се с този подход / въпреки, че е недопустимо пазарната цена на предмета на престъплението да се определя по показанията на пострадалия от същото/ съдът се е позовал на тези стойности ,посочени в обвинителния акт, без да вземе предвид, че при разпита в съдебно заседание св.Г.не е могла да уточни цената на продуктите / като показанията й в тази насока в досъдебното производство не са били приобщени към доказателствения материал/. Т.е. доколкото пред съда не са били събрани доказателства за стойността на вещите, очевидно съдът се е позовал само на посоченото в обвинителния акт, което е недопустимо. При престъпленията против собствеността, стойността на вещите, предмет на престъплението се определя съобразно тяхната реална пазарна стойност /средните пазарни цени/, независимо от това на каква цена се е продавала вещта в магазина, тъй като тя може  да не отговаря на реалната пазарна стойност на вещта в този момент. Паричната равностойност на предмета на престъплението следва да се установи по средни пазарни цени /вж. в този смисъл Решение № 414 от 10.VI.1997 г. на ВКС по н. д. № 303/97/, не по доставни цени, както неправилно счита защитата, но не може да се определи единствено по показания на свидетел за продажната цена на стоката, още повече пък когато съдът изобщо не е приобщил такива показания.

- Обвинението и срещу двамата подсъдими е за опит за кражба при условията на опасен рецидив по чл.29 б „а „ и б „б” от НК. Действително в обвинителния акт не са описани осъжданията на всеки от подсъдимите ,обосноваващи квалификация „опасен рецидив” и по двете хипотези на чл.29 б „а” и „б” от НК, но неописването им и в мотивите към присъдата се явява съществено процесуално нарушение. Посочване на осъжданията, обосноваващи квалификацията „опасен рецидив” е било задължително в мотивите към присъдата освен за обосноваване на тази квалификация, но и за отграничаване на осъжданията, които са извън нея, защото само последните / извън квалификацията „опасен рецидив/ биха могли да бъдат отчитани като отегчаващи отговорността обстоятелства, но не и тези включени в квалификацията „опасен рецидив” / както впрочем незаконосъобразно е счел първоинстанционния съд, отчитайки самото квалифициращо обстоятелство „опасен рецидив” като отегчаващо вината обстоятелство/. Горното е било и още по-наложително и предвид обстоятелството, че досежно подс.Р.М. последните му осъждания са все за тежки умишлени престъпления от общ характер, с наложени ефективни наказания , /с което е изпълнена хипотезата на чл.29 б „б” от НК/ но никое от тях не е в размер на една година лишаване от свобода,/каквото е изискването по чл.29 б „а” от НК/ а последното такова, надвишаващо една година е в сила от 04.09.2009г. -18 месеца лишаване от свобода и доколкото няма данни кога е изтърпяно не е ясно и дали по отношение на него не е изтекъл срокът по чл.30 ал.1 от НК.

- Фактическата обстановка, описана в мотивите към присъдата почти изцяло е преписана от обвинителния акт / изключая обстоятелството, посочено по-горе досежно времето, когато двамата подсъдими са влезли в магазина/. Действайки по този начин, съдът не е съобразил, че докато при разпита си на досъдебното производство св.З.е заявила едно / описано в обвинителния акт и пренесено в мотивите, а именно, че е дръпнала якето на подсъдимия М. и изкарала от ляв вътрешен джоб луканките/, а в съдебно заседание нещо по различно – а именно, че и двамата подсъдими в нейно присъствие изкарали луканката и салама. Разпитът на свидетелката от досъдебното производство не е бил приобщен по съответния ред /чл.281 от НПК/ към доказателствения материал, за да може да се ползва от съда. Всъщност от самото посочване от съда в мотивите, че самопризнанието на подсъдимите се подкрепя от събраните в досъдебното производство доказателства явства, че очевидно съдът е счел, че може да ползва всички доказателства от досъдебното производство, въпреки, че съобразно чл.283 от НПК по този ред могат да се ползват посочените в тази разпоредба протоколи и документи, но не и свидетелски показания. Производството не е протекло по реда на чл.371 от НПК, още по-малко по т.2 на чл.371 от НПК, за да декларира съдът в мотивите си, че самопризнанията на подсъдимите се подкрепят от събраните в досъдебното производство доказателства.

-Налице са съществени противоречия в мотивите към присъдата досежно определяне на наказанията за всеки от подсъдимите. Наказанието на всеки от тях е определено при приложението на чл.55 ал.1 т.1 от НК и докато в диспозитива на присъдата все пак цифрово фигурира и чл.58 б „а” от НК / съгласно която разпоредба съдът може да приложи разпоредбите на чл. 55 и при опит - поради недовършеността на престъплението, като съобрази и обстоятелствата по чл. 18, ал. 2  от НК/, то в мотивите липсва каквото и да е обосноваване в тази насока, като съдът само е посочил, че определя наказанието при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства. Не става ясно дали съдът е приложил чл.55 ал.1 т.1 от НК за всеки от подсъдимите поради прилагане на чл.58 б „а” от НК, в който случай е бил длъжен да мотивира и обстоятелствата по чл.18 ал.2 от НК, тъй като в съображенията в мотивите за определяне на наказанията очевидно не е коментирана тази разпоредба, а  е вписано само, че наказанията са определени при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства.

-В съображенията си за неприложимост на чл.9 ал.2 от НК в основната им част мотивите са препис на съображенията на обвинението в тази насока, изложени в обвинителния акт, вместо излагане на собствени доводи. Следва да се посочи и,че независимо, че всеки подсъдим е обвинен самостоятелно в извършване на опит на кражба единия на два броя луканка, а другия – на хамбургски салам, в мотивите към присъдата се сочи, че двамата подсъдими са направили опит да отнемат противозаконно чужди движими вещи -2 броя смядовска луканка и хамбургски салам никас и да установят своя фактическа власт върху тях- т.е обсъждат се общи действия, съгласуваност, за каквото няма повдигнато обвинение.

Допуснатите , описани по-горе нарушения са съществени, не могат да бъдат отстранени от въззивната инстанция с оглед характера им –противоречие в мотивите, липса на съществени части от мотиви /представляващо по същество липса на мотиви/ , всички изложени по-горе. Същевременно така допуснатите нарушения съществено са ограничили правата на подсъдимите и са отстраними, поради което обжалваната присъда следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане на друг състав на районният съд. При новото разглеждане на делото освен изложеното по-горе следва да се съобрази и забраната за утежняване положението на подсъдимите, доколкото производството пред въззивната инстанция е образувано само по техни жалби. Доколкото делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на първа инстанция, доводите на защитата за приложение на чл.9 ал.2 от НК не следва да бъдат обсъждани, а следва да намерят своя отговор при новото разглеждане на делото.

Водим от горното  и на основание чл.335 ал.2 във вр. с чл.348 ал.3 т.1 и 2 от НПК ***кият окръжен съд 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

Р   Е   Ш   И:

ОТМЕНЯ присъда №8 /31.03.2017г. по н.о.х.д.№104/2017г.  на Каварненският районен съд и

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на районният съд от друг състав.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

За постановеното решение да се съобщи на страните на основание чл.340 ал.2 от НПК.

 

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ:1.                                                                                                                                     

                      

                              2.