Р Е Ш Е Н И Е

№_190______/ 20.11.2016 год. гр.Д.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Д.КИЯТ окръжен съд ТЪРГОВСКО отделение

На двадесет и шести октомври 2017 год.

В открито заседание в следния състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: АДРИАНА ПАНАЙОТОВА

Секретар:Нели Бъчварова

като разгледа докладваното от съдията Адриана Панайотова

търговско дело № 39 по описа за 2016 год.

за да се произнесе съобрази следното:

Делото е образувано въз основа на искова молба на ищеца „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-***, срещу ответника „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д. ,с която се иска осъждането му за сумата от 250 000 лв.,представляващи максимален размер на неустойка за неизпълнение по чл.20 от Договор за изработка от 28.06.2012 г. за изработка на линия за производство на пелети и дървесни частици.Претендират се и съдебно деловодните разноски.

В срока за отговор,ответникът по делото „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д. е предявил срещу ищеца „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** насрещни искове за сумата от 32 160 лв.,представляваща последната част от възнаграждението по Договора от 28.06.2012 г. и сумата от 5 000 лв.,частичен иск за дължима неустойка в размер на 250 000 лв. максимален размер,съгласно чл.21 от Договора за неплащането на възнаграждението.

Твърди се в исковата молба,че на 28.06.2012 г. страните сключили договор за изработка и доставка на линия за пелети от дървесни частици, за цена от 268 000 лв. без ДДС ,която сума е договорено да бъде изплатена на три части.

На 02.07.2012 г. „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** превел авансова вноска от 160 800 лв. с ДДС.

На 17.12.2012 г. или 60 дни след изтичане на уговорения за изработка срок,възложителят „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** установил наличието на произведената линия в склада на изпълнителя „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д..

На 15.01.2013 г. „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** превел авансова вноска от 128 640 лв. с ДДС.

След монтиране на линията на площадката на възложителя „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** ,на 17.05.2013 г.,били проведени функционални изпитвания на всяка от машините поотделно.В тази връзка бил съставен протокол,с който страните констатирали,че всяка отделна машина работи в съответствие с Договора,както и че комплексът машини не може да бъде пуснат едновременно поради недостатъчна електрическа мощност.

На 04.12.2013 г. представители на двете страни започнали ** часови изпитания на линията,които продължили 10 дни по 8 часа на ден.Протоколът за изпитанията не бил подписан от възложителя „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** поради несъгласие за постигнатата в хода на изпитанията средна производителност на линията,която била далеч под заложената в техническото задание.

На изпълнителя бил даден срок да отстрани констатираните несъответствия в срок до 24.01.2014 г.Близо 10 месеца след проведени изпитания изпълнителят отстранил само част от констатираните при изпитанията несъответствия.На 18.10.2014 г. били проведени нови ** часови проби за изпитване на оборудването,като протоколът за тях отново не бил подписан от възложителя,поради несъгласие с постигнатата производителност на линията.

С нотариална покана от 11.08.2015 г. възложителя дал седмодневен срок на изпълнителя за своя сметка да предприеме необходимите действия за отстраняване на проблемите при работата на линията,което не било сторено ,поради което завежда настоящият иск за обезщетяване на причинените му от неизпълнението вреди,в максимален размер на договорената неустойка,изчислена за периода 24.01.2014 г. до 08.06.2015 г.

В срока по чл.367 ГПК, ответното „**“ ООД е депозирало отговор на исковата молба, с която моли предявеният иск да бъде отхвърлен.

Счита, че е изпълнил задълженията си по договора.Твърди,че на 17.05.2013 г. с подписването на протокола за изпитание на машините,възложителят е приел и изпитал машините.В шестмесечният срок по чл.265,ал.3 от ЗЗД не е направил възражения за наличие на отклонения от поръчката.На 18.12.2013 г. бил подписан протокол за ** часови проби на линията,който установил,че тя достига договорения капацитет от 800 кг. на час.Упълномощеният представител на възложителя в последния ден на изпитанията влязъл в болница,а лицето посочено в протокола при неговото отсъствие,отказало да го подпише,с мотиви,че е упълномощен за това от възложителя.При извършването на ** часовите проби,били направени някои несъществени забележки по оборудването, въпреки които линията била експлоатирана и произвеждала пелети.

С електронно писмо от 28.06.2013 г. изпълнителят бил уведомен от възложителя,че желае да бъдат извършени някои промени в линията за пелети.С отговор от 09.07.2013 г. изпълнителят уведомява възложителя,че исканите промени представляват отделна поръчка и следва да бъдат заплатени по цени,посочени в отговора на писмото.Независимо,че не били платени изпълнителят доставил циклон и ръкавен филтър за ситната дробилка и два циклона за обезпрашаване.Напълно самоволно и без съгласието на изпълнителя,възложителят направил промени в доставената сушилня,като монтирал рекуператор,който да връща излизащия от сушилнята топъл въздух за повторно използване.

През месец януари 2014 г. за приемането на новото недоговорено оборудване,бил подписан протокол от 18.10.2014 г. за изпълнение на препоръките от протокола за проведените ** часови проби.

За да оправдаел недобросъвестното си поведение,възложителят организирал изпитания на линията година и пет месеца след въвеждането на линията в експлоатация.С цел компрометиране на резултатите от изпитанията,същите били извършени с дървесни частици с влажност между 31 и 39 %.Счита,че като изправна страна не дължи неустойка.

Отделно от това прави възражение за нищожност на клаузата на чл.20 от Договора за неустойка,поради накърняване на добрите нрави,тъй като се начислявала на ден,без краен срок на начисляването и като значително надхвърляща реалните вреди от неизпълнение.

С отговора е предявил и цитираните насрещни искове.

В срока по чл.3** от ГПК ищецът е депозирал допълнителна искова молба Изразява несъгласие с твърденията на ответника, че е приел изработеното.Сочи,че липсва подписан от страните протокол за успешно проведени ** часови изпитания,с какъвто следва да се приеме изработеното.Сочи,че протоколът за извършените изпитания не е бил подписан,защото не е достигната договорената средна производителност на линията от 800 кг. на час.Сочи,че отразените в т.1-8 от Протокола констатации за работата на отделните машини са верни,но протоколът е непълен и не отразява несъответствията в работата на линията за палети,констатирани в хода на изпитанията.

Намира за неоснователно твърдението,че линията не достига договорена производителност,поради използуването на суровина с висока влажност.Сочи,че в техническото задание не била посочена определена влажност на суровината,поради което и в договора производителността на линията не била фиксирана,а посочена в граници-750-1000 кг/ч.

Изразява несъгласие,че посочените в писмото му до изпълнителя от 28.06.2013 г. проблеми и несъответствия имат характера на промени/подобрения/които представляват отделна поръчка.Същите са се налагали от установените в работата на линията при изпитанията й проблеми и тъй като достигането на производителността и безопасността на работата на поръчаната линия са в тежест на производителя,негово е било задължението да произведе и монтира допълнителните компоненти,както и средствата за тях,за да отговаря изработеното на доброто качество.

Сочи,че монтирането на рекуператор от възложителя е станало със знанието на изпълнителя и се е налагало поради допусната от изпълнителя при проектирането на сушилнята грешка и се е наложило,тъй като изпълнителят не е предприел действия по отстраняването на проблема.

Относно твърдението за нищожност на клаузата за неустойка противопоставя разрешението на Тълкувателно решение 18/2009 от 15.06.2010 г. по т.дело 1/2009 г. на ОСГК на ВКС. Изразява становище за неоснователност на предявените насрещни искове.

С депозирания допълнителен отговор на допълнителната искова молба ответника „**“ООД се възразява на твърденията на ищеца в допълнителната искова молба за наличие на недостатъци в линията и сушилнята.Твърди,че извършената промяна на изработеното оборудване от страна на ищеца освобождава ответника и от задължението да съдейства за въвеждане в експлоатация на изработената линия.

Сочи,че в договора не е предвидено за какво неизпълнение се начислява неустойката-пълно или частично,както и че липсата на краен срок на начисляването й цели заобикаляне на давностните срокове за предявяване на исковете на възложителя по чл.265,ал.3 от ЗЗД,поради което е нищожна и на основание чл.113 от ЗЗД.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

Установява се от представения по делото договор,че на 28.06.2012 г. страните сключили Договор за изработка и доставка на линия за пелети от дървесни частици,по силата на който ответното „**“ООД ,в качеството си на изпълнител, се задължило да изработи ,достави и осигури техническо съдействие при монтажа ,за възложителя „Р.И.“АД,гр.С.,линия за производство на пелети от дървесни частици,с параметри и характеристики по техническото задание,което е неразделна част от договора,с производителност на линията от 750 до 1000 кг. на част.

Договорената цена на линията е в размер на 268 000 лв. без ДДС ,която сума е договорено да бъде изплатена на три части.

Не се спори,че е заплатена дължимата сума по първите две вноски и че не е заплатена договорената трета част в размер на 26 800 лв. без ДДС.Съгласно чл.10 от Договора е предвидено,че тази сума се дължи в рамките на 40 дни след въвеждане на линията за експлоатация в съответствие с чл.15,т.е.-след подписването на протокол за успешно проведени **-часови изпитания,подписан между възложителя и изпълнителя.Договорено е,че изпълнителя заплаща неустойка по 500 лв. на ден за всеки ден забава на изпълнението по договора,но не повече от 250 000 лв.,а възложителят отговаря по същия начин за всеки ден забавяне на плащанията,но не повече от 250 000 лв.

Първата авансова вноска от 160 800 лв. е преведена на 18.07.2012 г.Втората вноска от 128 640 лв. е преведена на 15.01.2013 г.,след издаване на фактура от 15.01.2013 г. от „**“ ООД/преди провеждане на функционални изпитания и преди провеждане на ** часови проби/.

Ищецът е представил двустранно подписан Протокол от 17.12.2012 г.,установяващ наличието на произведените машини по договора и оставянето им на отговорно пазене в склада на производителя „**“ ООД.

Не се спори,че след монтиране на линията на площадката на възложителя „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** ,на 17.05.2013 г.,били проведени функционални изпитвания на всяка от машините поотделно.В тази връзка бил съставен протокол,с който страните констатирали,че всяка отделна машина работи в съответствие с Договора,както и че комплексът машини не може да бъде пуснат едновременно поради недостатъчна електрическа мощност.Свидетелят на ищеца,подписал протокола Й.Б. даде обяснения,че при тези изпитания е проверено само дали машините работят,дали имат външно видими проблеми,но без да е проверявана тяхната производителност.По тази причина,такъв показател не е заложен в протокола/лист 256 от делото/.

Представен е от ищеца и Протокол за проведени ** часови изпитания на линията от 17 декември 2013 г.,изготвен на бланка с логото на ищцовата фирма. Съгласно посоченото в Протокола ,на 08.12.2013 г. представители на двете страни са започнали ** часови изпитания на линията,които продължили 10 дни по 8 часа на ден и са завършили на 17.12.2013 г.В него е посочено,че постигнатата средна производителност на линията е 800 кг. на час при добро качество на пелетите,но при превишено количество на прах.Дадени са препоръки за работата на мелницата за едро смилане;за лентата за подаване към мелницата за фино смилане;за мелницата за фино смилане;за циклона за обезпрашаване и понижаване на налягането след мелницата за фино смилане;за циклоните за обезпрашаване;за лентите за транспортиране на готовите пелети и лентата за транспортиране на охладените пелети.Дадени са конкретни препоръки за отстраняване на някои от проблемите,а в три от случаите е посочено,че производителят следва да даде решение,за отстраняването на проблема. Посочено е също,че производителят се задължава да отстрани забележките в срок до 24.01.2014 г./лист 32 от делото/. Протоколът е подписан само от изпълнителя.За посочения от страна на възложителя представител Д.Педев,няма подпис.

Към отговора на исковата си молба като доказателство ответника е представил електронно писмо от 21.02.2014 г. от *** Б. до Янаки Я./лист 119-120 от делото/, към което е приложен списък на установените от възложителя несъответствия на линията с договора и техническото задание, с отбелязване кои несъответствия са отстранени към 21.02.2014 г.Там като неотстранени фигурират такива, които не са отразени в протокол за проведени **-часови изпитвания, а именно: ,.т. 4.Мелница за фино смилане - чака монтаж на вентилатор; т. 8. „Сушилня - (1) топлообменникът е с голямо съпротивление, (2) недостатъчен дебит на въздуха, (3) недостатъчно обезпрашаване на въздуха; т. 9 Циклон 600 - чака преправяне на дъно и премахмане на запушването; т. 10 Циклон 450 - чака преправяне на дъно и премахване на запушването. “

Ищецът представя и Протокол от 18.10.2014 г.,в който е посочено,какво е отстранено по направените забележи за работата на линията при проведените ** часови проби.И този протокол е подписан само от представител на изпълнителя.

Представен е протокол за проведени изпитания от 14.05.2015 г.,който единствено е подписан от представители на двете страни.В него е отразено,че при настоящите изпитвания,линията е показала,че е негодна да достигне указаната в договора производителност. Протоколът е подписан от представителя на ответника инж.Я.,със забележката,че не е съгласен с протокола,тъй като входният материал е 38,5 %,а линията е предвидена да работи с входна влажност до 30 % и че температурата на въздуха на сушилния агент е много ниска-** градуса.

С нотариална покана до ответника и получена от него на 28.08.2015 г.,ищецът е указал ,че поради невъзможността линията да бъде въведена успешно в експлоатация и бездействието на ответното дружество да изпълни задължението си да отстрани причините за невъзможността оборудването да достигне предвидения в договора капацитет на експлоатация,ищцовото дружество търпи вреди и ще потърси по съдебен ред договорената неустойка,като е дал на ответника седмодневен срок да направи необходимите действия за отстраняване на проблемите в работата на линията,за да бъде постигнато минимално договорената производителност на оборудването.

Ответното дружество е изпратило на тази нотариална покана отговор,в който заема позицията,че линията е въведена в експлоатация и че на проведените ** часови проби е постигнала договорения капацитет,въпреки че сушилнята била предназначена да намалява влажността на суровината от 18 % влажност на 10% /стр.61 от делото/.В отговора се сочи,че направените препоръки от възложителя за подобряване на работата са изпълнени,въпреки че за тези препоръки е било необходимо да се достави ново оборудване за сметка на „**“ ООД,че линията не била прекъсвала работата си от момента на въвеждането й,както и че е изтекъл едногодишния гаранционен срок.Посочва се,че в спецификацията на сушилнята било предвидено влажността на подаваната към нея суровина да не надвишава 18 %,за да бъде изсушена суровина за достигане на желания капацитет от 750-1000 кг. на час и изразява мнение,че за да се достигнел този капацитет,следвало да се доставя суровина с влажност 18 % или поне с влажност под 30 % или да бъде монтирана допълнителна сушилня,която да извършва предварително сушене на суровината,преди подаване към основаната сушилнята/лист 62 от делото/

В представения отговор на тази покана,ищцовото „Р.И.“ АД е оспорило твърденията на ответното „**“ ООД за точно изпълнение по договора.Отговаря,че в Техническото задание,не е предвидена първоначална влажност на използувания материал като условие за постигане на минимална производителност и 12 % максимална влажност на постъпващия към пресата за пелети материал.Обръща внимание,че именно променливите параметри на суровината/влажност,вид дървесина/ са причина производителността на линията не е фиксирана в договора,а да е посочена в границите от 750 до 1000 кг./час.

Ищецът е представил към исковата молба договор за наем от 07.05.2015 г. на инсталация за производство на пелети от дървесина с капацитет 1500 кг/час.Че ползува друга линия за производство на пелети,а не произведената от ответното дружество дават информация и вещите лица,посетили производствената база на ищеца за изготвяне на назначените експертизи.

По делото се събраха и гласни доказателства,относно водените преговори и изпълнението по договора.Разпитаният свидетел на ищеца Й.Б.,ръководител проект, дава информация,че първоначалните проекти за подписваните протоколи са били изготвяни от него в електронен вариант,изпращани на представителя на ответника инж.Я.,корекция от него,ново изпращане …и така до съгласуване на съответния документ/лист 257 от делото/.Свидетелят е присъствал на започналите проби и обяснява,че протоколът за проведените изпитания не е подписан от представител на ищеца,тъй като изготвения протокол е непълен и невярно отразява получените резултати и защото линията не работи добре и не постига заложената производителност. Сочи,че в него не са описани всички констатирани недостатъци,например на сушилнята и пресите/лист 257 от делото/.Обръща внимание,че са посочени напълно противоречиви данни-веднъж,че за 80 часа са произведени 80 часа са произведени 24 тона /а това прави по 333 кг на час/,а после е записано,че достигнатата производителност е 800 кг./ч./лист 253 от делото/.Твърди,че истината е,че са работили 80 часа и са произвели 24 тона пелети.Според него най-големи проблеми е показала работата на сушилнята,което според него се дължи на конструктивна грешка,която е съчетанието на вентилатор –топлообменник.Изразява мнение,че двойката,основен вентилатор и топлообменник не може да даде необходимото количество въздух на сушилнята,за да изсуши нужните 750-1000 кг. трици на час,защото топлообменника бил с прекалено гъсти пластинки,а вентилатора-прекалено слаб,за да прекара необходимите 10 000 куб./ч /лист 253 от делото/.По тази причина свидетелят препоръчал на инж.Я. да смени двойката топлообменник-вентилатор или да постави допълнителен вентилатор,но той не възприел препоръката. Другият проблем на сушилнята се появил още когато започнали да подготвят машините за ** часовите проби-установило се,че сушилнята отделяла нетърпимо много прах в атмосферата.В тази връзка инж.Я. монтирал два циклона към сушилнята,но те не функционирали добре ,защото се запушвали след няколко часа и спирали да работят,поради което и били демонтирани.Според свидетеля,е следвало при монтиране на циклоните да се модифицира вентилатора.

Относно водените преговори,преди подписване на договора, свидетелят *** Б. посочи,че в хода на преговорите по поръчването на линията,на ответното дружество са били поставени две условия-1./да няма изискване за първоначална влажност на триците/както е предлагал ответника/ и 2./за сушене на триците,да се използува вода,с посочени от ответника параметри /лист 254 от делото/.Свидетелят сочи,че именно по настояване на ответника,с оглед различната влажност на подавания материал,производителността на линията не е посочена като точно число,а като променливи параметри/лист 255 от делото/.

Другият свидетел на ищеца Д.Педев посочи,че проблемите са били с цялата линия и при всяко пускане и постъпване на материал,някоя от машините е дефектирала,поради което не са се провели ** часови проби .Той преценява,че линията не е работела безопасно,което е било пречка да се иска разрешение за пускането й от РИОС. Свидетелят дава информация,че по искане на инж.Я. са сушили преди пробите суровината,за да докарат влага около 30 %,но въпреки това машините не са достигнали посоченият договора си капацитет.

Че материалът за пробите е бил предварително „подготвен“/сушен/ свидетелства и свидетелят на ответника ***/лист 285 от делото/,според който представителите на ответника са присъствали 2-3 на пробите.Същият свидетелства,че за тези проби “не можаха …да се разберат шефовете“/лист 286 от делото/,но според него това е станало така,защото представителя на ищеца бил там само един ден и заминал по здравословни причини.

Според показанията на свидетеля на ответника инж.Я.,който е отговарял за проекта,** часовите проби се провели в рамките на около 8 дни и машините са работили през това време,макар и с известни прекъсвания,но поради проблеми,за които отговаря ищецът/напр.липса на фаза,повреда на табло и т.н./,а не поради проблеми с произведената линия.Свидетелят сочи,че след една-две седмици са получили от ищеца протокол със съвсем дребни забележки,което не касаели производителността,а целяли улесняване на работата на ищеца с машините.След като удовлетворили желанията на клиента и направили исканите подобрения,пращали работници само по гаранционното обслужване на линията/например смяна на лопатки,болтове и т.н./,след което ищецът експлоатирал линията в продължение на две години.Според свидетеля,появилите се проблеми в работата на линията след пускането й,се дължали на неправилна експлоатация-ползуването на суровина с висока влажност,над необходимата за работата й от 30 % и използуване на суровина с примеси на пясък.

Свидителят Я. посочва,че е бил „много против“,че е имал съмнение,че предложения от възложителя начин на захранване на сушилнята с енергия от вода,не е удачен,но тъй като поръчката била на „много уважаван клиент“ се съгласил,с уговорката ,че капацитетът на фирмата от „доценти, преподаватели в институтите“,ще помогнат да се промени неговата „сума и да станат нещата“.Впоследствие възложителят започнал да прави промени с цел да се увеличи дебита на въздуха, за да се увеличи капацитета,но без негово участие.

Изразява становище,че причина за проблемите с капацитета на сушилнята се дължат на невъзможността на котела,поставен от възложителя да достави необходимата температура на енергоносителя, за да суши сушилнята. Относно показанията на котела дава различни показания-веднъж,че температурата на вода била 70 градуса/лист 275 и лист 283 от делото/,друг път,че котелът вдигал „80, имало е случаи 85 – 90 градуса“,но това не било достатъчно, защото енергиятата била много малка/лист 276 от делото/.

Запитан за технологията на подписване на протоколите,дава напълно противоречиви обяснения-всички протоколи били съставяни от възложителя,той подписвал всички протоколи и ги изпращал на възложителя,а възложителя-незнайно защо отказвал да ги подпише,въпреки че всичко било изпълнено от тях.

Относно твърдението му,че сушилнята следва да работи с материал под 30 % влажност,отговаря,че и децата зн**т,че следва да е така и че било договорено“първите години“ влажността да е до 30 %“.А относно лошата работа на машините и голямата запрашеност,отговаря,че този вентилацията била ангажимент на възложителя,а не техен.

По делото без назначена и приета единична експертиза и след оспорването й от ответника, тройна експертиза,след което бе назначена още една допълнителна единична експретиза.

Доколкото на мястото на процесната линия ищецът е разположил и експлоатира друга линия за производство на пелети и няма необходимите електрически мощности за работата на две линия,назначените експертизи са проведени въз основа на изпитване на отделни машини и най-вече на сушилнята,за която се твърди,че е била най-проблемната част от линията.

Съдът намира,че представените и приети заключения са изготвени от компетентни лица,при спазване на необходимите технически изисквания за изпитване на машините,поради което ги възприема напълно.

Вещото лице по назначената единична експертиза инж.Н.Л. сочи,че е провел изпитания на машините поотделно.Вещото лице е установило,че пресите достигат договорената долна граница от 750 кг. производителност на час,а машината за грубо надробяване надхвърля значително горната граница.

При изпитанията на сушилнята обаче се оказали сериозни проблеми и тя не могла да достигне минималната договорена граница.При изпитанията сушилнята, била свързана с котела,при много добра изолация на топлопреносните тръбопроводите.Използуван бил „перфектен материал“ с влажност от 36,36 % ,и на няколко пъти при проверката котелът е подавал вода с температура от 95 градуса. Вещото лице дава заключение,че произведената сушилня се различава значително от представената от ответника техническа документация за стандартно произвежданата от тях сушилня.

Такива са и констатациите на вещите лица по назначената тройна техническа експертиза.При изпитанията на сушилнята ,при ползуването на суровина с влажност от 48 %,при температура на входящата вода от 80 градуса, при максимална скорост 10 , е постигнала производителност от 550 кг. на час,но при произведен материал с влажност от 21,2 %,който е негоден като крайна продукция за пелети,поради това че не е достатъчно изсушен.Вещите лица установяват,че при пета скорост количеството материал, който преминава през сушилнята и дебита на въздуха и размера на топлообменика ,постигат един баланс помежду си ,когато ще се получи добро сушене, но при производителност от 200 кг/час или 189 кг/час.Предположенията на експертизата са,че се налага смяна на топлообменника с по-голям такъв и по-голям вентилатор с повече въздух, за да се достигне договорения капацитет.Вещите лица също така предполагат,че монтираният топлообменник не е добре конструиран,т.е. той е малък и че стъпката между ламелите му е малка,което води до по-малка топлообменна повърхност,при уговорката че топлообменната повърхност и топлинната мощност са право пропорционално свързани.Освен това вещите лица дават заключение,че сушилнята има конструктивен дефект,поради което няма достатъчна топлинна мощност и се задръства с материал,както и че голямо количество материал напуска сушилнята с отработения влажен въздух.

Вещите лица дават заключението,че котелът на възложителя е достатъчно мощен,с мощност 300 киловата,за да захрани сушилнята и че по-висока темпуратура от 85 градуса не може да бъде ползувана,тъй като това би довело не до изсушаване на материала,а до изгарянето му.

Изпитанията си вещите лица са провели без наличето на рекуператор,който според тях би бил полезен,ако не намалява съществено дебита на въздуха.Вещите лица обръщат внимание,че представената от ответника техническа документация за сушилнята е от общ тип и не е конкретната за произведената сушилня,както и че влажността на ползувания материал не може да е причина за повреди по линията.

Според вещите лица,посочените в представения протокол за ** часови проби забележки описват недостатъци на линията в съвкупност,които ако не бъдат отстранени представляват съществен недостатък на линията-ниска производителност,опасни условия за работа,вредна околна среда,ниско качество на пелетите.Крайното заключение на тройната експертиза е,че при използуваната технология с топлообменник и водогреен котел,при съществуваща конструкция на сушилнята и наличните топлообменник и вентилатор,е невъзможно постигането на минималната производителност от 750 кг- на час./лист 423 от делото/.Още при първата техническа експертиза вещото лице инж.Н.Л. уточни,че производителността на една линия от машини се определя от производителността на машината,с най-малка производителност.

Поради съмнение на ответника,че върху входящия шнек на сушилнята/който е скрит и не е бил проверяван от вещите лица/, е въздействано по конкретно посочен начин,целящ да намали размера му и съответно количеството подаван от него материал,бе назначена допълнителна експертиза.Вещото лице инж.Л.,след изпълнение на поставената му задача установи,че действително такова въздействие е осъществено,чрез намаляване на витката на вала,което е извършено след производството на вала.Според вещото лице,целта на това намаляване е да се намали количеството на постъпващия в приемната камера на сушилнята материал,с цел тази камера да може да изсуши постъпилия в нея материал,защото колкото по-голямо количество материал се подава,той излиза с по-висока влажност.

Проверката на вещото лице е установила,че дори при този намален размер на диаметъра на вала,той подава материал повече,отколкото трябва,за да може да бъде изсушен/лист 476 от делото/.

Съдът възприема това заключение напълно като компетентно и обосновано,поради което намира,че е безпредметно да обсъжда събраните гласни доказателства за обстоятелството,кой е извършил намаляването на размера на вала,тъй като според вещото лице сушилнята не може да поеме и това намалено количество материал,което подава намаления диаметър на вала.

След преценка на събраните по делото доказателства,съдът направи следните изводи:

ПО ГЛАВНИЯ ИСК

Между страните по делото е сключен договор за производство на линия за пелети,с определени характеристики и производителност.Взаимоотношенията им се уреждат от разпоредбите на договора за изработка по чл.258 от ЗЗД и следващите,с оглед препращатата норма на чл.288 от ТЗ.Спорните въпроси са произведена ли е линия с договорения капацитет,както и изправността на страните в изпълнение на поетите по договора задължения.

Не се доказа по делото твърдението на ответника,че възложителят е приел и изпитал машините и в шестмесечния срок по чл.265,ал.3 от ЗЗД не е направил възражения за отклонение от поръчката.

Не съществува спор в съдебната практика и правна доктрина, че в същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Следователно релевантно за приемането по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение. Простото разместване на фактическата власт върху работата, без съпровождащо го изрично или мълчаливо изразено изявление на поръчващия, че възприема същата за съобразена с договора, не съставлява приемане по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД.

От събраните по делото доказателства се установи,че не отговаря на действителното положение отразеното в представения протокол за **-часови проби,че линията е достигнала капацитет от 800 кг. на час,както и че страните са положили усилия да подобрят работата на линията с цел постигане на договорения капацитет,но до резултат не се е стигнало. С оглед договореният начин на приемане на линията в чл.14 от договора,следва да се приеме в отношенията между страните,че линията не е приета от възложителя,тъй като на изпълнителя са били указани констатираните несъответствия,което е станало в разменената от страните кореспонденция в електронен вид,като на изпълнителя е бил даден срок до 24.01.2014 г.

Налице са активни действия на ищеца,показващи несъгласието му с достигнатите от произведената линия резултати и явно неприемане на изработеното.

С депозирания допълнителен отговор на допълнителната искова молба ответника „**“ООД твърди,че извършената промяна на изработеното оборудване от страна на ищеца освобождава ответника и от задължението да съдейства за въвеждане в експлоатация на изработената линия,което дори само по себе си е признание,че изработената линия не е въведена в експлоатация.

Не следва да се приеме за достоверно отразеното в представения протокол за проведени **-часови проби,че линията е постигнала капацитет от 800 кг./час,защото такава констатация се опроверга от събраните по делото доказателства и от приетите технически експертизи. Отразената от инж.Я. забележка в протокола за проведените изпитания от 14.05.2015 г.,че не е съгласен с протокола,тъй като входният материал е 38,5 %,а линията е предвидена да работи с входна влажност до 30 % и че температурата на въздуха на сушилния агент е много ниска-** градуса е доказателство/съдържа признание/,че пресата е показала производителност 370 кг ,а сушилнята 352 кг. на час,така както е отразено в документа от 14.05.2015 г.

Двустранно подписания протокол от 14.05.2015 г. установява,че линията не е постигнала договорената производителност,т.е. и към този момент не са били отстранени констатираните несъответствия.

Не може да се приеме за доказано твърдението на ответното дружество,че е произвело договорената линия без недостатъци.

Установи се,че проблемите са концентрирани в сушилнята и основанието им се корени в недобри конструктивни решения,за което е отговорен единствено изпълнителя,тъй като съгласно разпоредбата на чл.258 от ЗЗД,той следва да изработи на свой риск поръчаното.Не се доказа твърдението,че причина за това е използуването на недостатъчно сух материал при пробите и некачествен такъв в работата на линията.Че суровината е била предварително сушена за ** часовите проби свидетелства дори свидетелят на ответника И.Кондов.В депозираният отговор на допълнителната искова молба ответникът признава,че се е съгласил с искането на възложителя,да не се поставя условие в договора за първоначална влажност на използуваната суровина.Тези обстоятелства се признават и в показанията на свидетеля на ответника инж.Я..Анализът на подписаният между страните договор и техническото задание към него ,както и събраните свидетелски показания сочат,че възложителят е целял да се изработи линия с определени качества- “посочен капацитет“ и че е поставил условие да няма изискване за първоначална влажност на ползуваната суровина.Изразените от ответника съмнения,че може да се постигне искания от възложителя резултат,дори сочат на първоначална липса на намерение на изпълнителя да изработи линията съгласно поръчката.

Ищецът е представил към исковата молба договор за наем от 07.05.2015 г. на инсталация за производство на пелети от дървесина с капацитет 1500 кг/час.,която се ползува според информацията на вещите лица, посетили производствената база на ищеца за изготвяне на назначените експертизи.Нелогично е заплащането и на наем,ако имаш годна линия за пелети,за която си платил вече 289 440 лв.

Не се доказа твърдението на ответника,че протоколът за проведените ** часови проби не е подписан от представител на ищеца,по здравословни причини.

Твърдението на ответника,за извършени от ищеца въздействия върху производителността на линията ,без да е взето съгласието му,чрез монтиране на рекуператор е ирелевантно,тъй като изпитанията си вещите лица по тройната експертиза са провели без рекуператор.

От събраните по делото доказателства не се доказа ,че ответното дружество е изпълнило поръчаното ,съобразно договора и годно за предвиденото в договора предназначение. Или, с други думи - налице е пълно неизпълнение - не е осъществено нищо от предметното съдържание на дължимата престация и последиците от това пълно неизпълнение следва да се поставят в тежест на изпълнителя.

С оглед разпоредбата на чл.20 от Договора,се дължи неустойка по 500 лв. на ден,но не повече от 250 000 лв./т.е за забава от 500 дни/от 24.01.2014 г. изпълнителят е в забава повече от 500 дни/,поради което искът за заплащане на максимално договорената неустойка е основателен.Неоснователно е възражението на ответника за нищожност на договорената неустойка ,поради накърняване на добрите нрави,като начислявана на ден,без краен срок и като такава,която значително надхвърля реалните вреди от неизпълнението.

В постановеното по реда на чл.291 ГПК решение № 4/25.02.2009г. по т.д. № 395/2008г. на ВКС, I т. о. е прието, че клаузата за неустойка за забава по търговска сделка, сключена между търговци, би могла да бъде прогласена за нищожна на основание чл.26 ал.1 пр.3 ЗЗД, ако в конкретния случай уговорките относно вида на задължението и на неизпълнението, начина и базата за начисляването на неустойката и други критерии, посочени в договора, са определени извън нравствената допустимост, както и че единствено липсата на краен предел като срок, до който се начислява неустойката, не накърнява добрите нрави. В същия смисъл са и разясненията, дадени в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС по тълк.дело № 1/2009г. , съгласно които неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави, а се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Ето защо не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора.

ПО НАСРЕЩНИТЕ ИСКОВЕ

Въз основа на анализираните по-горе доказателства,се наложи извода,че договорената линия не е приета /въведена в експлоатация/,тъй като не е подписан протокол за успешно проведени **-часови изпитания ,поради което договорената в чл.10 от Договора трета част от възнаграждението,не е изискуема и дължима,а възложителят не е изпаднал в забава за нейното изплащане и не дължи договорената в чл.21 от Договора неустойка.

По изложените съображения насрещните искове следва да се отхвърлят като неоснователни.

С оглед изхода от спора и на основание чл.78,ал.3 от ГПК,ищцовото дружество следва да се осъди ,да заплати на ответника съдебно-деловодни разноски.ответникът направи се възражение за прекомерност на поисканото от ищеца адвокатско възнаграждение .Представени са доказателства за договорено и изплатено възнаграждение в размер на 14 400 лв.Съгласно Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при водения иск,следващото се минималното дължимо адвокатско възнаграждение е в размер на 6 500 лв.Като съобрази фактическата и правна сложност на воденият иск и че разглеждането на делото се е провело в рамките на 7 съдебни заседания,за които адвокатът е пътувал от С. до Д. и обратно съдът намира,че договореният адвокатски хонорар не е прекомерен.С оглед на това, ответникът следва да се осъди за разноски ,съобразно представения списък на разноските в размер на 26 780 лв.

Като се води от гореизложеното,Д.ки окръжен съд

Р Е Ш И :

ОСЪЖДА „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д. да заплати на „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-*** сумата от 250 000 лв.,представляващи максимален размер на неустойка за неизпълнение по чл.20 от Договор за изработка от 28.06.2012 г. за изработка на линия за производство на пелети.

ОТХВЪРЛЯ предявените от „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д. срещу „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-***, насрещни искове за сумата от 32 160 лв.,представляваща последната част от възнаграждението по Договора от 28.06.2012 г. и сумата от 5 000 лв.,частичен иск за дължима неустойка в размер на 250 000 лв. максимален размер,съгласно чл.21 от Договора за неплащането на възнаграждението,като неоснователни и недоказани.

ОСЪЖДА „**” ООД,ЕИК ***,гр.Д. да заплати на „Р.И.“АД,гр.С. ЕИК-***,сумата от 26 780 лв. съдебно-деловодни разноски.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Варненски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Окръжен съдия: