Р Е Ш Е Н И Е

№__91_____/ 22.05.2018 год.,гр.Добрич

В ИМЕТО НА НАРОДА

ДОБРИЧКИЯТ окръжен съд ТЪРГОВСКО отделение

На двадесет и шести април 2018 год.

В открито заседание в следния състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: АДРИАНА ПАНАЙОТОВА

Секретар:Билсер Мехмедова-Юсуф

като разгледа докладваното от съдията Адриана Панайотова

търговско дело № 150 по описа за 2017 год.

за да се произнесе съобрази следното:

Делото е образувано въз основа на молба от „Д.К.Ц.Д." ООД, град Д. ЕИК-** срещу д-р В.Г.К. ЕГН-**********, с която се иска от съда да признае за установено, че ищеца има вземане от ответника в размер на 157 760.52 лв. обезщетение за имуществена вреда, причинена от незаконосъобразни разпоредителни действия в периода 01.01.2011 г. до 31.08.2015 г., ведно със законната лихва върху нея, считано от подаване на заявлението до съда 01.03.2017г. до окончателното плащане, представляващи разпоредено плащане на суми над определено за изплащане възнаграждение по договор за възложено управление на медицинското дружество; сумата от 47 016,15 лв. обезщетение за забава върху главницата за периода от деня на причиняване на вредата до 01.12.2016 г.,за които суми е издаден Акт за начет № 11-04-25/01.12.2016 г. на А.Д.Ф.И.и Заповед №419/08.03.2017 г. за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК по ч. гр. дело №706/2017 г. на Районен съд Д..

Твърди се, че в полза на ищеца, по ч. гр. дело №706/2017г. на Районен съд Д., въз основа на документ по чл.417, т.8 ГПК - акт за начет е издадена Заповед №419/08.03.2017 г. за изпълнение на парично задължение в размер на 157 760.52 лв. причинена имуществена вреда чрез извършване действия по разпореждане на плащания над определеното на ответника възнаграждение по договор за управление на търговско дружество, и сумата от 47 016,15 лв. обезщетение за забава от 01.12.2016 г. Основанието за отговорността били констатирани незаконосъобразни действия по извършване на частни прегледи, отдаване под наем, ползване на апаратури, начисляване и заплащане на трудови възнаграждения, наеми, отпуски и пр., заедно и в разрез със сключения договор за управление, без разрешение на собственика на капитала за полагане на паралелен труд.

С уточняваща искова молба се твърди, че основанието за съставяне на акта са причинени имуществени вреди в качеството на управител на търговско дружество и едновременно с това на работещ по трудов договор служител, чрез извършване на действия, начисляване, изплащане и получаване на суми по договор за управление и по трудови взаимоотношения. С влезлия в сила акт за начет се установявало, че ответницата е получила за периода 01.01.2011г. - 31.08.2015г. от начислени брутни трудови възнаграждения в качеството на управител в размер на 208 944.60 лв. и 173 649,48 лв. получени под различна форма граждански и трудови договори и допълнителни споразумения, като чистата сума на главницата по иска била 157 760,52 лв.Пак според акта за начет, се дължали лихви в размер на 47 016.15 лева, върху главниците за периода 01.01.2011 г. до 01.12.2016 г. - датата на съставяне на акта за начет.

В постъпилия отговор на исковата молба в срока по чл.367 ГПК от ответницата д-р В.К., предявеният иск се преценява като неоснователен. Оспорва всички констатации и изводи в Акт за начет №11-04-25 от 01.12.2016 г.,с твърдение ,че не са налице предпоставките в чл.21, ал.З и ал.4 ЗДФИ за пълна имуществена отговорност на ответника и в чл.26 ЗДФИ за отговорност за забава на ответника.

Възразява, че няма противоправно действие на ответника, тъй като разпореждането на управителя да се начисли и сумата от 157 760.52лв., е направено с правно основание сключени граждански и трудов договори, а плащането е за реално престиран по тях труд, на лекар- специалист, офталмолог, в лечебното заведение.

Твърди, че тези разпоредителни действия на ответника като управител на ищцовото дружество не нарушават нито действащите правни норми, нито дружествения договор, нито договорите за възлагане на управлението. За тях не се е изисквало да има решение на Общото събрание на търговското дружество, нито съгласие на съдружника с мажоритарно участие Община Д.. Сочи, че няма решение на Общото събрание на ищцовото дружество, което да е забранило на управителя да си определя месечен график за полагане на труд като офталмолог и да си разрешава време за ползване на отпуск.

Няма задължение за управителя да иска от органите на местно самоуправление предварително или последващо да дават съгласие за неговите действия и решения. Разходът на ищцовото дружество, представляващ платените на ответника суми по гражданските и трудови договори, е ежегодно одобряван от общото събрание, с решенията за приемане на годишните финансови отчети, които са обявени в търговския регистър и са публични.

Твърди, че не е причинена вреда на ищеца от действия на ответника. Липсват твърдения в исковата молба и констатации в акта за начет за установено при проверката неизпълнение на договорната престация за предоставяне на специализираните лекарски услуги и дейности, за която са плащани сумите. Липсва твърдение на ищеца за недействителност на сключените договори с ответника. Затова платената и получена по тях сума не е причинила вреда на ищеца, нито е обогатила без основание ответника. Изтъква, че не съществува забрана за лекаря - специалист, който е вписан като управител на търговско дружество с регистрация на лечебно заведение и работещо като ***, да работи в същото *** като лекар – специалист; че не е предвидено императивно нормативно изискване за вида на договора, който може да сключва търговското дружество *** с лекар - специалист, когато той е негов управител, за предоставяния труд и медицински услуги в същото ***. Изборът на вида на договора е в сферата на свободата на договаряне.

Намира, че няма пряка и непосредствена причинно - следствена връзка между противоправно действие на ответника и вреда, настъпила в патримониума на ищеца; че няма виновно деяние на ответника.

Поддържа всички останали възражения срещу акта за начет, които са изложени пред органа по финансова инспекция в срока и по реда на чл.22, ал.З ЗДФИ, а именно:

Въпреки че е нямало изискване ответникът да получи разрешение от съдружниците в ищцовото дружество за упражняваната от него лекарска дейност в него, той ги е уведомил, че работи като офталмолог в него и никой от тях не се е противопоставил на това. През проверявания период д-р К. е работила като лекар със знанието на съдружниците. Уведомила е за това мажоритарния съдружник Община град Д. в лицето на тогавашния кмет Д. Н., с която е съгласувано поименно щатно разписание на служителите от „Д.К.Ц.Д." ООД, в което има посочени възнаграждения, включително и на д-р К.. Уведомяване е налице и чрез извършени проверки в лечебното заведение за спазване на договора за възлагане на управление, за законосъобразното формиране, определяне и изплащане на възнагражденията на специалистите от медицинския състав, в което число е и д-р К..

Твърди, че в резултат на преустановяване на частната си практика като офталмолог при сключване на първия договор за възлагане на управление, чрез положения труд работата си като офталмолог в ищцовото дружество, е увеличила приходите а ищцовото дружество.

Сочи, че получените от ответника възнаграждения за положения лекарски труд са били определяни и плащани според условията в гражданските и трудови договори, действащите ВПРЗ и свършената работа от различен характер, като техният размер е формиран по абсолютно същия начин, по който е формиран размерът на възнагражденията на останалите лекари специалисти в *** и е бил точно съобразен с установените и прилагани правила за заплащане на труда, като е отчитано е обстоятелството, че д-р К. е притежавала собствена апаратура, която е предоставила на ищцовото дружество за ползване, а това се отразява при заплащането с по-висок процент. Размерът на сумите за ползван отпуск също бил определян според сключените договори, действащата нормативна уредба и ВПРЗ /вътрешни правила за работната заплата/.Работата на ответника като офталмолог била извършвана при спазване на работни графици, подавани към РЗОК.

Прави възражение, че към датата на съставяне на акта за начет 01.12.2016 г. по давност е погасено вземането за вредата, твърдяна като настъпила в периода от 01.01.2011г. до 01.11.2011г. в размер на 22 632,97 лв. и обезщетението за забава за това вземане в размер на 12 361,90 лв. Това възражение е направено от ответницата още на 30.03.2017г. в писмо до управителя на ищцовото дружество д-р А..

Тъй като в заповедта за изпълнение е посочено, че законната лихва тече от подаването на заявлението до съда, недължима била посочената в нея законна лихва върху главницата 22 632.97лв., считано от 01.03.2017г. до окончателното плащане.

В условията на евентуалност прави възражение за прихващане на вземането на „Д.К.Ц.Д." ООД за сумата 204 776.67лв. (в случай, че бъде установено като дължимо) с насрещното вземане на д-р В.Г.К. - И. за сумата 365 733.54 лв., представляващо вземане за обезщетение, възникнало за нея на основание чл.59 ЗЗД за неоснователно обогатяване. Твърди, че в същия период и по същите договори д-р К. е престирала на ищеца своя личен труд като е извършила медицински прегледи на пациенти с очни проблеми и заболявания, специализирани медицински операции и дейности. В резултат на този реално положен труд ищецът, като лечебно заведение ***, е получил приходи в общ размер на 365 733.54лв. за целия период. Срещу направения от ищеца разход за възнаграждения на ответника в нетен размер 157 760.52лв. ,ищцовото дружество получило двойно по-голям размер приход от 365 733.54 лв., който ответницата би получила, ако работеше за себе си.

В подадената от ищеца „Д.К.Ц.Д." ООД допълнителна искова молба се сочи, че без съгласие на собственика с блокираща квота в дружеството - Община град Д., с изпълнението на всички други, освен възложените дейности като управител, било извършено нарушение на разпоредбите на закона. Нарушението се изразявало в полагането на труд по специалността без разрешение, във време едновременно с основния труд и без наличие на контрол при разрешаването както на обема на работата по трудови или граждански договори, така и на правата и цените на получаване суми за наеми на машини и други, разрешени и изплатени сам със себе си суми.

По тази причина, по изрично искане от страна на ответника, с анекс от 01.09.2015 г. в кръга от правата по чл.31 от Наредбата за упражняване на правата върху общинската част от капитала на общината, било разрешено правото да практикува по специалността си на управителя на дружеството до три часа дневно, без право на допълнителни часове от РЗОК. За периода до посочената дата,липсвало разрешение от собственика на блокиращата квота от капитала, за извършване на такава дейност.Сочи се,на основание чл.25 и чл.27 от сключения с ищеца договор за управление и на основание чл.21 и чл.26 ЗДФ, ответницата отговаряла имуществено за причинените на дружеството вреди.Възразява, че с приемането на годишните финансови отчети от общото събрание на съдружниците, получените от управителя суми са били одобрени.

По отношение на предявеното възражение за прихващане по реда на чл.103 ЗЗД изразява становище, че нямало съвпадение на двете претенции по характер, тъй като произтичали от различна дейност. Сумата била произволно определена, без да се посочи период, основание и конкретизация.

В допълнителния отговор на допълнителната искова молба се поддържат всички възражения и доказателствени искания в отговора по чл.367 ГПК.

Намира, че ищецът неправилно се позовава на чл.5.5 от договора за възлагане на управление, тъй като не съдържала забрана за управителя на дружеството да получава възнаграждения по други договори, сключени със същото дружество, уговорени за плащане на престирания лекарски труд. Уточнява, че клаузата се отнася за съвсем друга хипотеза - когато управителят е получил възнаграждения по договора за възлагане на управление в завишен размер вследствие на грешки в отчетността, неспазване на разпоредбите на нормативните документи и др. и не се отнася за получените възнаграждения по други договори, сключени с ищеца.

Оспорва новото твърдение на ищеца, че едва с подписването на анекса от 01.09.2015г. към договора за възлагане на управление на д-р К. било разрешено да практикува по специалността си като лекар до три часа дневно, без право на допълнителни часове от РЗОК и че за периода до тази дата е нямало разрешение от собственика на блокиращата квота от капитала за извършване на такава дейност. Сочи, че анексът само уточнявал график за работа на ответника като лекар в един период на осъществявано управление на дружеството.

Изтъква, че след като общото събрание ежегодно е одобрявало този разход, значи нито един от съдружниците, включително Община град Д., не се е противопоставял срещу това д-р К. да работи като офталмолог и да и се изплащат за тази работа възнагражденията, чийто размери са отчетени като разход, утвърден от компетентния орган на дружеството при годишното приключване.

Отново сочи, че работата като офталмолог е извършвана при спазване на работни графици, подавани към РЗОК;че работата по договора за управление не е обвързана с работно време, а с достигане на показатели, определени в бизнес програма и че управлението не е процес, осъществяван в рамките на фиксирано работно време нито изисква ответникът да е на денонощно разположение на лечебното заведение.

След дадените указания за отстраняване нередовност на исковата молба ищецът е уточнил,че претенциите му се основават на констатации и изводите в акта за начет.

Сочи, че по силата на разпоредбата на т.5.5 от договора за управление на управителя на „*** 1 -Д.” ООД възнаграждения, получени от управителя в завишен размер, вследствие на грешки в отчетността, неспазване на разпоредбите на нормативните актове и други, не се зачитат за добросъвестно получени суми и завишението се възстановява. В акта за начет било установено, че до 01.09.2015 г., след приемане на Решение №47-5/28.07.2015 г. на Общински съвет град Д., когато изрично е прието, че управителя на лечебното заведение има правото да практикува в управляваното от него лечебно заведение до три часа дневно без право на допълнителни плащания и часове от РЗОК, ответника начислявал и получавал суми за извършени от него без разрешение и правно основание медицински услуги.

Твърди, че с действията си ответника е нарушил клаузите на сключения договор за управление и извършил действия без изрично писмено съгласие от страна на Общинския съвет при Община Д., в нарушение на Наредбата за упражняване на правата върху общинската част от капитала на общината.

По въпроса налице ли е била изрична забрана за извършване на допълнителна дейност, отговаря, че не е необходимо да е налице изрична забрана. Щом била нарушена разпоредбата на чл.38 ЗЗД, налице било нарушение на договора за управление.Именно поради това управителя инициирал и получил изрично разрешение за допълнителна работа с решение на Общински съвет от 2015 г. До тази дата, всички суми, получени извън определената в договора за управление възнаграждение, е такова получено без правно основание и извън и против възложената работа.

В отговора на уточняващата молба ответника поддържа изложеното в представените отговори.

Оспорва основанието на претенция с твърдението, че сумата 157 760.52 лв. не е платена над сумата на дължимото възнаграждение по договора за възлагане на управлението на ищцовото дружество, а е общ нетен размер на получените от ответника възнаграждения по граждански и трудов договори, действали в същия период паралелно с договора за възлагане на управление и е възнаграждение, изплатено за реално положен от ответника труд като офталмолог в лечебното заведение, който факт е установен в акта за начет.

Сочи, че за възникналото правоотношение в процесния период не се прилага Наредбата за упражняване на правата върху общинската част от капитала.Оспорва твърдението, че в акта за начет се съдържал извод за извършено от Ответника нарушение, неспазване на ВПРЗ и на КТД при начисляване на възнагражденията на лекарите.

След разпореждането на съда за оставяне без движение на исковата молба от 15.11.2017 г. ищецът уточнява, че претенцията му е за вреди в резултат на лични незаконосъобразни разпоредителни плащания, над определеното възнаграждение по договор за възлагане, за които е съставен акт за начет от 01.12.2016г.

Д.ки окръжен съд,приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Установява се от приложеното ч.гр.дело №706/2017 г. на ДРС, че въз основа на заявление на „*** 1 -Д.” ООД е издадена Заповед № 419 от 08.03.2017 г. по чл.417 от ГПК за незабавно изпълнение в размер на 157 760.52 лв. обезщетение за имуществена вреда, причинена от незаконосъобразни разпоредителни действия в периода 01.01.2011 г. до 31.08.2015 г., ведно със законната лихва върху нея, считано от подаване на заявлението до съда 01.03.2017г. до окончателното плащане, представляващи разпоредено плащане на суми над определено за изплащане възнаграждение по договор за възложено управление на медицинското дружество; сумата от 47 016,15 лв. обезщетение за забава върху главницата за периода от деня на причиняване на вредата до 01.12.2016 г.,за които суми е издаден Акт за начет № 11-04-25/01.12.2016 г. на Агенция за държавна финансова инспекция.Длъжникът е подал възражение,поради което ДРС е указал на заявителя да предяви иск за вземането си в месечен срок,като съобщението му е връчено на 06.04.2017 г. Настоящият установителен иск е заведен на 03.05.2017 г.

Представеният Акт за начет №11-04-25 от 01.12.2016 г.съдържа констатации,че ответницата д-р К. е причинила на ищцовото дружество вреди в размер на сумата от 157 760,52 лв.,като е разпоредила незаконосъобразно плащане над определеното възнаграждение по договора за възлагане на управление.За сключените трудови и граждански договори,не било дадено съгласието на Кмета,респ. на Общото събрание на съдружниците управителят сам да договаря със себе си,предвид забраната на чл.38,изр.първо от ЗЗД.Получавайки незаконосъобразно плащане,ответницата се била обогатила неоснователно и на основание чл.21,ал.4 от ЗДФИ носела пълна имуществена отговорност,включително и законната лихва на основание чл.26 от ЗДФИ в размер на 47 016,15 лв. от деня на причиняването до датата на съставянето на акта 01.12.2016 г.

Събраните по делото доказателства установяват,че през процесния период от 01.01.2011 г. до 01.09.2015г. между страните са били сключени три договора за възлагане на управлението на „*** - I Д." ООД, между ищцовото дружество, представлявано от Кмета на Община град Д. Д. К. Н.като представител на едноличния собственик на капитала, а впоследствие –като представител на съдружника ,като възложител и д-р К.,като управител:1./ от 24.06.2009г. със срок три години;2/ от 15.06.2012г. със срок до провеждане на конкурс, от 23.07.2012 г. със срок три години;3/ от 03.07.2015г. със срок до провеждане на конкурс и анекс от 01.09.2015г. към последния договор, който е прекратил действието си на 16.06.2016 г.

Между ищцовото търговско дружество, представлявано от д-р К., в качеството на управител ,като работодател и д-р К.,като служител са били сключени следните трудови договори: №9 11/10.09.2012 г., за неопределено време и допълнителни споразумения към него № 45/01.11.2012г.; № 34/01.02.2013г.; № 49/11.06.2014 г.; № 90/11.11.2013г.; и № 86/06.11.2014 г., прекратил действието си на 31.08.2015 г. Дължимата престация на ответника по тези договори е била да предоставя възмездно труд като лекар - специалист по очни болести.

Освен това ,между търговското дружество , представлявано от д- р К., в качеството на управител,като възложител и д-р К.,като изпълнител ,са били сключени и граждански договори: № 8/03.01.2011 г. със срок до 31.12.2011г.; № 3/03.01.2012 г. със срок до 31.12.2012г., прекратил действието си на 10.09.2012 г.По тези договори ответника е имал задължението да предоставя възмездно труд като лекар - специалист по очни болести.

Приетият като доказателство акт за начет съдържа констацаии на финансовия инспектор по месеци за проверявания период от 01.01.2011г. до 31.08.2015г., според които „*** - I Д." ООД е начислило на д-р К. 208 944.60 лв. брутно възнаграждение по договорите за възлагане на управлението и 173 649.48 лв. брутно възнаграждение по гражданските и трудовия договори. От последната брутна сума, след приспадане на начислени и удържани данъци и осигуровки, на ответника е изплатено нетно възнаграждение за извършена работа в общ размер 157 760.52 лв.

В акта за начет така също е посочено,че за всеки месец начисленията с основание договор за управление са в разчето-платежни ведомости, партида № 1103; начисленията с основание граждански договори и ВПРЗ, са в сметки за изплатени суми,а начисленията с основание трудов договор и ВПРЗ са на отделен, втори ред в разчето-платежните ведомости, партида № 1111.

Назначената по делото съдебно-икономическа експертиза потвърждава тези констатации. В отговора на задача № 1 от първото заключение, вещото лице посочва, че получената от ответника сума от

157 760.52 лв. е нетна сума на възнагражденията по гражданските и трудовите договори, действали в този период.Пред съда вещото лице обясни , че начисленията на суми по всеки вид договори са разграничени в счетоводството на ищеца,като начисления на различни основания,водени с различни справки и ведомости, като начислените на различни основания суми са посочени във ведомостите и на отделни редове.

Назначената по делото икономическа експертиза е изготвила заключението си като е изследвала извадките от оперативен журнал за Клинична пътека № 131/за медицински услуги по РЗОК/, от оперативен журнал за амбулаторни операции /за платени медицински услуги/, справка „Приходи от медицинската дейност на д-р В.К. като офталмолог" с данни за изпълнени медицински услуги по РЗОК /първични прегледи, вторични прегледи, диспансерни прегледи, високо специализирани дейности /ВСД/ - лазер терапия на очни заболявания, клинични пътеки 131, потребителски такси/, платени медицински услуги /прегледи, операции, медицински удостоверения, профилактични прегледи, ВИП прегледи/, отчет към РЗОК за дейността на д-р К. в процесния период, за да установи начина на формиране на изплатените възнаграждения, а също и паричните приходи на ищеца от работата на ответника.

Съгласно заключението на вещото лице ,като управител на ищцовото дружество д-р К. е разпоредила да й се начисли и изплати сумата 157 760,52 лв. за своята изпълнена работа като лекар в същото дружество,

, която сума е получила лично.

Освен това, цитираните по –горе документи установяват изпълнението на ответника, представляващо предоставяне на специализирани лекарски услуги и дейности в процесния период,по вид, броя на обслужените пациенти, както и получените от лечебното заведение приходи от тази конкретна дейност.

При изпълнение на задача №1 от допълнителното заключение, вещото лице установява , че начислените в процесния период възнаграждения на д-р К. като офталмолог по сключените граждански и трудови договори изцяло съответстват на договореното и на вътрешната нормативна уредба на "*** - I Д." ООД по заплащането на труда на лекарите – специалисти.Така в периода от 01.01.2011г. до 01.11.2012 г. ,начислените и изплатени суми на д-р К. за възнаграждения по сключените с нея договори,съответстват на действащите ВПРЗ за 2011г., за 2011г. /в сила от 01.06.2011г./, за 2012г. /в сила от 01.01.2012 г./ и на едновременно прилаганите с тях ежемесечни заповеди на управителя /общо 22 броя/ за конкретизиране на ВПРЗ при прилагането им спрямо целия персонал /а не само спрямо д-р К./.Също така , в периода от 01.11.2012г. до 31.08.2015 г. начислените и изплатени суми на д-р К. съответстват на възнагражденията по сключените с нея договори и на действащите ВПРЗ за 2012 г. /в сила от 01.11.2012 г./, за 2013 г. /в сила от 01.01.2013г./.

Представеният като доказателство по делото Протокол от извършена проверка на Дирекция „Инспекция по труда", Д. от 13.09.2012г., установява,че няма констатация за извършено нарушение на закона в тази връзка. Констатирано е само, че ВПРЗ на дружеството не са прилагани самостоятелно, а „ежемесечно управителят на дружеството издава заповед, с която се конкретизират и доразвиват реда и начина на определяне на допълнителните трудови възнаграждения на персонала в лечебното заведение". Затова е дадено предписание в точка 1 на протокола - дружеството да развие в своите ВПРЗ „пълната уредба относно реда и начина на определяне и изменение на допълнителните трудови възнаграждения на персонала и дружеството съобразно чл.22, ал.З, т.4 от НСОРЗ". Това предписание е изпълнено и затова в периода след тази проверка всички начисления за заплати за целия персонал са правени само на основание на новите ВПРЗ, които са приети и са в сила от 01.11.2012 г., а следващите са в сила от 01.01.2013 г. Новите ВПРЗ са с подробно съдържание и уреждат всички плащания, които до тогава са били конкретизирани с ежемесечните заповеди по тяхното прилагане. Не е констатирано административно нарушение, а е дадено само предписание за формата, в която следва да бъдат уредени подробно правилата за формиране на възнагражденията - във ВПРЗ.

Съдът кредитира второто заключение на вещо лице Д., като компетентно изготвено и основавано на изследването на пълната счетоводна и медицинска документация по прилагане на специалната вътрешна уредба на ищцовото дружество по заплащането на възнагражденията на медицинския персонал. То е основано и на изследване на приложенията към акта за начет - на справките за приходи от труда на ответника, за начислените му и изплатени суми. Тези справки са подписани от д-р А., управител на ищцовото дружество и от главния счетоводител и са били представени на финансовия инспектор.

Заключението установява , че размерите на получените от д-р К. суми като възнаграждения, са формирани по същия начин, по който са формирани възнагражденията на останалите лекари специалисти - от суми, изчислени като различни проценти от различни видове приходи от медицински дейности (40%, 50% 70%, 60%, 25% или 9.35 лв.). Тя е получавала различно начисление от другите офталмолози,тъй като е притежавала собствена апаратура /авторефрактометър и офталмологичен зелен лазер/, която е предоставен на дружеството за работа и е използван за осъществяваната терапия и прегледи на пациенти. В този случай ВПРЗ предвиждат по-висок процент върху приходите.

Експертизата установява,че ищецът е осчетоводил всички платени на ответника суми в размер 157 760,52 лв. като разход по с/ка 602 и с/ка 604 и включил този счетоводен разход ,в общата сума на разходите в Отчетите за приходи и разходи /ОПР/ през процесния период, които са част от Годишните финансови отчети /ГФО/ или разходът от 157 760,52 лв. е участвал при формирането на счетоводната печалба на дружеството.

Представените по делото протоколи от заседанията на Общото събрание на „*** I - Д." ООД за приемане на ГФО за финансовите 2011г. – 2015 г. включително,установяват че всички ГФО са приети от Общински съвет гр.Д. с единодушие и са били обявени в Търговския регистър.

Като свидетел по делото бе разпитана Д. Н., Кмет на Община Д. в процесния период.Тя установи, че Общината винаги е получавала покана за общите събрания на „*** I - Д." ООД ,ведно с материалите по всяка точка от дневния ред,а Общинският съвет е разглеждал ежегодно ГФО, включващи ОПР и е задължавал изрично своя представител в Общото събрание на дружеството да гласува, като е определял как да гласува по всяка точка. Свидетелят обясни, че съгласно Правилника за организация и работа на Общинския съвет, преди неговото заседание ,постоянните комисии са разглеждали тези ГФО, включително приходите и разходите, отразени в тях, и разходите за заплати в това число. Не е имало решения, с които да не са били одобрени ГФО на „*** I - Д." ООД.Свидителката ,установи също,че през проверявания период д-р К. е уведомила за своята работа като лекар Община Д. ,в лицето на тогавашния кмет Д. Н.,както и че с Кмета е съгласувано поименното щатно разписание на служителите от „*** I - Д." ООД, в което са посочени възнагражденията им, включително и това на д-р К. ,като лекар-специалист. По инициатива на Кмета били правени проверки за спазване на договора за възлагане на управление, за законосъобразното формиране, определяне и изплащане на възнагражденията на специалистите от медицинския състав /в което число е и д-р К./. Имало доклад от комисията до Кмета за резултата от проверката, за спазването на вътрешните правила за работна заплата (ВПРЗ) и заплащането на медицинския персонал, за формирането, определянето и изплащането на възнагражденията на управителя по договора за възлагане на управление, паралелно с начисляваното и изплащано ежемесечно възнаграждение като лекар - специалист, изчислено на база положен допълнителен труд като офталмолог. Свидетеля Николова потвърди, че е имало кореспонденция между д-р К. и Общината, в която са поставяни въпроси от подобен характер и че отговорите на Общината е подготвяла юрисконсулт Р. М.. Посочи, че като Кмет и като страна по договора за управление ,е възлагала описаните проверки и не само в това ***, но и във всички дружества с общинско участие, че проверката на работата на д-р К., включително по организацията на работните заплати, не е установила нарушения; че няма констатации, довели до съмнения, изискващи прилагане на мерки.Свидителят посочи,че причина за гласуването на решение от Общински съвет,ограничаващо броя часове работа на управителите на ***,като специалисти,е било провокирано от интерес на някои общински съветници,към размера на получавините възнаграждения от специалистите.

По поставените въпроси за доказване възражението на ответника за прихващане,назначената икономическа екпертиза,усатновява,че по сключените граждански и трудови договори в периода от 01.01.2011г. до 31.08.2015 г., д-р К. е престирала реално труд, извършвайки медицински прегледи на пациенти с очни проблеми и заболявания, специализирани медицински операции и дейности,като в резултат на този труд ищецът е получил реални приходи - парични постъпления от пациенти, заплащали услуги в брой на каса и преведени суми от РЗОК. По второто заключение на съдебно-счетоводната експертиза - в отговора на задачи 2 и 3 от него, след анализ на цитираните по-горе документи,вещото лице посочва,че приходът от нейната индивидуална медицинска работа в *** е в размер на 304 484,00 лв., а приходът от операционният екип,в който тя е участвала, е в размер на 227 160,00 лв. или общият размер на приходите на ищеца от труда на ответника като лекар в процесния период са 531 644,00 лв.,от които тя е получила 157 760.52 лв., като плащане на труд по граждански и трудови договори.

След преценка на събраните по делото доказателства,съдът направи следните изводи:

Искът черпи правното си основание в разпоредбата на чл.422 ГПК във връзка с чл.124, ал.2 ГПК, чл. 21 и следващите от ЗДФИ .   Изготвянето на Акта за начет е специална предпоставка, за да се търси имуществена отговорност на виновното длъжностно лице, което евентуално се е облагодетелствало от нарушението.

Практиката по отношение на актовете за начет винаги е била константна, като същите се ползват с обвързваща за съда доказателствена сила, състояща се в задължението на съда да приеме, че констатираните в него факти са се осъществели така, както са удостоверени.

Оборването на законната доказателствена сила на Акта за начет, предпоставя насрещно и пълно доказване, че фактическите констатации, отразени в същия, не отговарят на действителността.  За да се обори презумпцията за истинност е необходимо да се опровергаят констатациите с установяване на други факти, различни от установените, обясняващи произхода на липсите в конкретен обем и стойност. Опровергаването им е в тежест на лицата, срещу които е съставен актът за начет.

В конкретният казус ответникът спори по следните факти: за липса на предпоставки за носене на пълна имуществена отговорност и за забава; за погасяване по давност на част от паричното вземане, включено в общата сума на вземанията по издадената заповед за изпълнение и евентуално предявява възражение за прихващане със свое насрещно вземане от ищеца, произтичащо от неоснователно обогатяване.

Петитумът на иска /след последното уточнение в молбата на ищеца от 01.11.2017г., съобразено с диспозитива на заповедта за изпълнение/ е ,да се установи съществуването на:1./ вземане в размер на 157 760.52лв., представляващо обезщетение за имуществена вреда, причинена от ответника в резултат на незаконосъобразни разпоредителни действия в периода от 01.01.2011г. до 31.08.2015г., представляващи „разпоредено плащане на суми над определено за изплащане възнаграждение по договор за възложено управление на медицинското дружество”, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от подаване на заявлението до съда 01.03.2017 г. до окончателното плащане и 2./вземане в размер на 47 016.15лв., представляващо обезщетение за забава върху главнирата от деня на причиняване на вредата до 01.12.2016г., т.е. до датата на издаване на акта за начет.

Извлечен от така формулираният петитум,контраверсен въпрос по делото е : по кой вид договор е разпоредено изплащане и е получена сумата 157 760.52 лв. - по договорите за възлагане на управлението или на друго основание ?

Приетата и неоспорена съдебно-икономическа експертиза доказа,че процесната сума от 157 760.52 лв. не се явява изплатена в повече, и над сумата на дължимото и начислено възнаграждение по договорите за възлагане на управлението на ищцовото дружество, а е общ нетен размер на получени от ответника възнаграждения по граждански и трудови договори в процесния период, отделно от възнагражденията по договорите за възлагане на управление;че това е възнаграждение за положен труд като лекар - офталмолог в лечебното заведение, а не за положения труд като управител на същото. Така установените факти ,налагат извода за недоказаност на главната претенция , а това води до недължимост и на акцесорното вземане за вреди от забава.

Акт за начет се съставя при приключване на финансова инспекция по реда на ЗДФИ, когато се установят условия за търсене на пълна имуществена отговорност по същия закон от посочените в него лица /чл.22, ал.1 и чл.23 от ЗДФИ/. В случая той е съставен на д-р К. като лице по смисъла на чл.23, т.4 от ЗДФИ - което управлява или се разпорежда с имущество,каквато е била тя през проверявания период - управител на "*** - I Д." ООД.

Не се доказаха предпоставките за носене на пълна имуществена отговорност /чл.21 от ЗДФИ/ и за носене на отговорност за забава от ответника /чл.26 от ЗДФИ/.

Нито в исковата молба, нито в акта за начет е посочено по кой от всички уредени в ЗДФИ специални състави на непозволено увреждане и/или на неоснователното обогатяване се търси имуществената отговорност на ответника.

Не се доказаха предпоставки за отговорност по чл.21, ал.3 от ЗДФИ поради неоснователно обогатяване - получаване на сума без правно основание.Доказа се,че ответницата е получила сумата 157 760.52 лв.,но с правно основание- възнаграждение по граждански и трудови договори. С тяхното сключване е възникнало задължение за д-р К. да предоставя труд като офталмолог на пациентите на ищцовото лечебно заведение и е възникнало насрещно задължение за лечебното заведение да заплаща този труд.

Не се твърди нищожност на гражданските договори,а това би било основанието да се иска връщане на получените възнаграждения,съгласно последицата на чл.34 и чл.55, ал.1 от ЗЗД и съгласно специалната разпоредба на чл.21, ал.3 от ЗДФИ.

Не се твърди ,че управителят е получил в завишен размер суми по договора за възлагане на управление, поради грешки в отчетността, неспазване на нормативни документи и др.,когато сумите биха подлежали на възстановяване и каквато последица е предвидена в договора за управление.

Не се доказаха предпоставки за отговорност по чл.21, ал.4 от ЗДФИ, поради непозволено увреждане - разпореждане или допускане на незаконно плащане.

Доказа се, че като управител на ищцовото дружество д-р К. е разпоредила да се начисли и изплати сумата 157 760,52 лв., която е получила лично, за своята изпълнена работа като лекар в същото дружество. Това разпореждане не е незаконно и противоправно, тъй като с него се изпълнява парично задължение на ищеца, поето по действителни договори - изпълнява се задължение за плащане на реално престиран лекарски труд.

Разпорежданията за плащане на сумите в общ размер 157 760,52 лв. не са действия, причинили вреда на ищцовото дружество. Вреда щеше да има, ако тези разпореждания касаеха плащания на суми за неизпълнена работа, за неположен труд. Но такива твърдения няма в исковата молба, нито има такива констатации в акта за начет. Освен това, по делото безспорно се доказа изпълнението на ответника, представляващо предоставяне на специализирани лекарски услуги и дейности в процесния период,както и правилното начисляване на размера на изплатените възнаграждения по гражданските и трудовите договори.Вещото лице установи,че начислените в процесния период възнаграждения на д-р К. като офталмолог по сключените граждански и трудови договори изцяло съответстват на договореното и на вътрешната нормативна уредба на "*** - I Д." ООД по заплащането на труда на лекарите – специалисти.

Не се доказа по делото и твърдението на ищеца, че издаваните ежемесечно до 01.11.2012г. заповеди за конкретизиране на ВПРЗ ,са били незаконосъобразни. Видно е от Протокола от извършена проверка на Дирекция „Инспекция по труда", Д. с дата 13.09.2012 г., че няма констатация за извършено нарушение на закона. Приетата и неоспорена експертиза ,след обстойно изследване на приложенията към акта за начет - на справките за приходи от труда на ответника, за начислените му и изплатени суми/ подписани от д-р А., управител на ищцовото дружество и от главния счетоводител и представени на финансовия инспектор/, установи, че размерите на получените от д-р К. като възнаграждения са формирани по същия начин, по който са формирани възнагражденията на останалите лекари специалисти.

Липсата на причинена от ответника вреда се доказва и от факта,че ищецът е осчетоводил всички платени на ответника суми в размер 157 760,52 лв. като разход по с/ка 602 и с/ка 604 и е включил този счетоводен разход в общата сума на разходите в Отчетите за приходи и разходи (ОПР) в процесния период, които са част от Годишните финансови отчети (ГФО),като разходът от 157 760,52 лв. е участвал при формирането на счетоводната печалба на дружеството.

Събраните по делото доказателства не установяват вина на ответника, а вината е абсолютно необходим елемент от състава на пълната имуществена отговорност, свързана с непозволено увреждане.

Неоснователни са твърденията на ищеца за допуснати нарушения при сключване на гражданските и трудовите договори и разпоредителните действия за плащане на суми по тях.Договорите не са сключени в нарушение на законова уредба. Действащата нормативна уредба не съдържа правна норма, забраняваща на лекар с призната специалност, който е вписан като управител на диагностично консултативен център /***/, да полага труд като специалист в същия център.Такава забрана и в специалния закон, където са регламентирани необходими ограничения по отношение на *** , Законът за лечебните заведения.Нито в него, нито в Националния рамков договор за медицинските дейности има забрана за лекарите, ръководещи лечебни заведения, да работят и по своята специалност.Такава няма и в Общите условия за сключване на договори между лечебните заведения за специализирана извънболнична медицинска помощ /каквото е ***/ и НЗОК. Не се съдържа забрана за лекаря-специалист да упражнява труд по специалността си ,при сключен договор за управление и в Наредбата за упражняване правата върху общинската част от капитала на търговските дружества/.

Не може да бъде възприето като нарушение обстоятелството, че д-р К. е подписала гражданските и трудовите договори, от една страна като изпълнител/работник по тях, а от друга страна като представляваща дружеството възложител/работодател.

Правомощията на органите на дружеството са ясно разграничени в ТЗ - Общото събрание има правото да избира Управителя, а Управителят има правото да сключва всички други договори /чл.141, ал.1 от ТЗ/. Управителят сключва от името на дружеството договорите с лекарите - специалисти, чрез които това лечебно заведение, под форма на ***, осъществява своя предмет на специализирана медицинска дейност. Сключването на тези договори е част от организационните функции на управителя, чрез упражняването на които осигурява персоналния състав от специалисти за неговата дейност.

Сключването на тези договори не нарушава забраната в чл.38, ал.1 от ЗЗД.Ищецът се позовава на изводите в акта за начет, а те са неправилно аргументирани с общата забрана в чл.38, ал.1 от ЗЗД, която не позволява на представител да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това. Забраната в чл.38, ал.1 от ЗЗД е неприложима за действията на управителя. Договаряне „сам със себе си" е възможно само при доброволното представителство по ЗЗД. При юридическите лица има задължително представителство и то е органно. Законът определя органите, които могат да ги представляват пред трети лица, както и обема на тяхната представителна власт. Органното представителство е начин на волеобразуване и на волеизявяване, защото органът е част от юридическото лице. Затова проявата на действията на органа към трети лица се разглежда винаги като проява на самото юридическо лице. Като сключва договори с трети лица, управителят не изразява собствена воля, а волята на търговското дружество, чийто орган е и което представлява по закон. Затова тук няма действия на лице, различно от представлявания и не се прилага ограничението по чл.38, ал.1 от ЗЗД,съгласно Тълкувателно решение № 3/15.11.2013г. по т.д. № 3/2013г. на ОСГТК на ВКС.

Сключването на тези договори не е в нарушения и на органи на търговското дружество. Дружественият договор на "*** -1 Д." ООД, както и договорите за възлагане на управлението на дружеството не съдържат забрана за управителя да полага труд като лекар - специалист офталмолог в него. Не се доказа да има прието решение на Общото събрание, което изрично да е забранявало на управителя да работи и като офталмолог в дружеството, както и да си определя месечен график за полагане на труд като офталмолог, включително да си разрешава време за ползване на отпуск или неприсъствени дни.

Не съществува и изскване тези договори да бъдат съгласувани с Общинския съвет или с Кмета на Общината. Като орган на търговското дружество управителят се отчита само пред Общото събрание на дружеството,но не и пред Общинския съвет или Кмета на Общината. За тези възнаграждения не е необходимо съгласие на общото събрание на дружеството,каквото се предвижда за възнаграждението й като управител.

Невярно е твърдението на ищеца, че едва с подписването на анекса от 01.09.2015г. към договора за възлагане на управление на д-р К. е било разрешено да практикува по специалността си като лекар до три часа дневно, без право на допълнителни часове от РЗОК и че до тази дата е нямало разрешение от собственика на блокиращата квота от капитала за извършване на такава дейност.Нито в договора за управление,нито в някакъв друг нормативен акт/закон,правилник наредба,в т.ч. Наредбата за упражняване правата върху общинската част от капитала на търговските дружества/ не се съдържа забрана за лекаря-специалист да упражнява труд по специалността си ,при сключен договор за управление.

Не е имало забрана,която да се отмени,за да се даде разрешение на управителите на търговските дружества да сключват с управляваните от тях дружества трудови и граждански договори за други видове труд,каквото е твърдението на ищеца.Общински съвет Д. през е гласувал ограничения във времето на ден,за което може да се упражнява професионален друд,наред с договора за управление.Друг е въпроса,че такова решение противоречи на норми и принципи на трудовото право, т.е. налице е нищожност , поради противоречие със закона.На първо място,като ограничаващо правото на труд то противоречащи на разпоредбата на чл.48 от Конституцията на Република България и на Европейската социална харта за защита правото на труд на работниците и служителите, доколкото ограничава правата на работника, поради което  и е нищожно на това основание.

В тази връзка може да се посочи и постановената съдебна практика, намерила израз в редица решения на ВКС- Решение № 740 по гр. д. № 322/2010 г., IV г. о. , Решение № 533/30.06.2010г., постановено по гр. дело № 309/2009г. по описа на ВКС, Четвърто гр. отделение,  Решение № 369/24.10.2012г., постановено по гр. дело № 1070/20101 г. по описа на четвърто гр. отделение, решение № 417 от 21.05.2010г. на ВКС по гр.д.№ 1228/2009г. на ІІІ г.о.,в чието обвързващо тълкуване е посочено, работодателят няма право да налага забрана на служителите си, които са се специализирали в дадена област, да не упражняват своята професия,включително и след прекратяването на трудовите си отношения, тъй като това би означавало да се ограничаване на правото им на труд,включително и на бъдещ труд,тъй като такива забрани са нищожни,поради противоречие с разпоредбата на чл.48 от Конституцията на Република България и чл.8 от КТ.

Фактическите констатации в акта за начет не се потвърждават от събраните по делото доказателства.Така установените факти ,налагат извода за недоказаност на главната претенция , а това води до недължимост и на акцесорното вземане за вреди от забава.

Поради отхвърляне на исковете ,съдът не дължи произнасяне по предявеното от ответника в условията на евентуалност възражение за прихващане на вземането на ищеца за сумата от 204 776,67 лв., с насрещното вземане на ответника от него, за сумата от 365 733,54 лв.,представляващо вземане за обезщетение,възникнало на основание чл.59 от ЗЗД за неоснователно обогатяване.

С оглед изхода от спора и направеното искане за присъждане на разноски,на ответника следва да се присъдят такива съгласно приложеният списък в размер на 7 170 лв..

Като се води от гореизложеното,Д.ки окръжен съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ иска на „Д.К.Ц.Д." ООД, град Д. ЕИК-** срещу д-р В.Г.К. ЕГН-**********, за признаване на вземане в размер на 157 760.52 лв. обезщетение за имуществена вреда, причинена от незаконосъобразни разпоредителни действия в периода 01.01.2011 г. до 31.08.2015 г., ведно със законната лихва върху нея, считано от подаване на заявлението до съда 01.03.2017г. до окончателното плащане, представляващи разпоредено плащане на суми над определено за изплащане възнаграждение по договор за възложено управление на медицинското дружество; сумата от 47 016,15 лв. обезщетение за забава върху главницата за периода от деня на причиняване на вредата до 01.12.2016 г.,за които суми е издаден Акт за начет № 11-04-25/01.12.2016 г. на А.Д.Ф.И.и Заповед №419/08.03.2017 г. за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК по ч. гр. дело №706/2017 г. на Районен съд Д.,като неоснователен и недоказан.

ОСЪЖДА „Д.К.Ц.Д." ООД, град Д. ЕИК-**да заплати на д-р В.Г.К. ЕГН-**********, сумата от 7 170 лв. съдебно- деловодни разноски.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Варненски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Окръжен съдия: