Р Е Ш Е Н И Е

№_____/ 25.06.2018 год. гр.Добрич

В ИМЕТО НА НАРОДА

Добрички окръжен съд,Търговско отделение,в закрито съдебно заседание,проведено на осми юни ,две хиляди и осемнадесета година в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:АДРИАНА ПАНАЙОТОВА

Секретар:Нели Бъчварова

като разгледа докладваното от съдията Адриана Панайотова

т.дело № 239 по описа за 2017 година

и за да се произнесе,взе предвид следното:

Делото е образувано въз основа на искова молба на *** ДЗЗ,БУЛСТАТ *** на «***» ЕООД ЕИК-*** гр.С.»,»***»ЕАД ЕИК-*** гр.С. и »***»ЕООД ЕИК-*** гр.С. срещу О. К.,с която се иска осъждането на ответната община ,да заплати сумата от 41 523,75 лв.,представляваща част от дължимото плащане за изпълнение от 171 533 лв. по Договор от 17.10.2013 г.,ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане и сумата от 14 295 лв.,представляваща част от дължимите 142 944,17 лв. неустойка за периода 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба.Претенцията за главницата от 41 523, 75 лв.,/предявена като частична сума от общо дължимата сума в размер на 171 533, 00лв.,/ се претендира в условията на алтернативност,като размер на неоснователното обогатяване на ответника, поради спестяване на разходите за извършване на СМР, по заплащането на които е изпаднал в забава,ведно със законната лихва върху главницата, считано от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата,на основание чл.55,ал.1,предложение първо от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД.

Твърди се в исковата молба,че на 07.10.2013 г. страните по делото сключили на основание чл.41,ал.1 и ал.2 във вр. с чл.14,ал.3,т.1 от ЗОП/отм./ Договор с предмет : „*** и частична реинтеграция на ранно-византийската крепост и аварийно укрепване на Скална църква „Св.св. К. Е.”, АР „Я.”, включваща две обособени позиции с възложител О. К. и изпълнител ищеца.

Съгласно договора ответникът се задължил да изплати стойността на действително извършените СМР съгласно количествено-стойностната сметка,изготвена от изпълнителя.Срокът за изпълнение по договора бил уговорен на 4,63 месеца.В чл.2,ал.3 от Договора,страните уговорили,че обектът ще се счита завършен с издаване на разрешение за ползуване.На 19.09.2014 г. СМР били приети с Протокол за приемане.В чл.5 от Договора били регламентирани начините на плащане.

На 19.09.2014 г. О. К. изпратила на ответника писмо изх. №РД-01- 6590/13.12.2014 г. ,с което го уведомила, че дължи неустойка за забава,съгласно чл.34, ал.1 от подписания договор в размер на 171 533, 00 лв., която ще бъде прихваната от дължимите следващи плащания по договора от възложителя.

Така изчислената неустойка била неоснователно завишена, получена без правно основание,а така също за забавата имало основателни причини.

В чл.34,ал.1 от Договора било договорено,че при неизпълнение в срок ,изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от общата стойност на строителните работи по т.5 за всеки ден просрочие,но не повече от 10 % от общата стойност.В подписания протокол за приемане на извършените работи от 19.09.2014 г. общата стойност на строителните работи била определена на 1 300 092 49 лв.,поради което дължимата неустойка била в размер на 130 009,25 лв.Неправилно ответникът начислявал върху неустойката и ДДС;за удържане на неустойките страните били договорили друг ред;предвидено било,че неустойката ще се удържа от гаранцията за добро изпълнение,а не от дължимите по договора за изпълнение суми,поради което задържането й представлявало за ответника неоснователно обогатяване.И тъй като ответникът дължал на ищеца плащане на сумата от 171 533 лв.,удържането на сумата от 41 523,75 лв. ,/която била разликата между максимално възможния размер на неустойката и удържания размер на неустойката от 171 533 лв./ се претендира от ищеца като частичен иск от целия дължим 171 533 лв. остатък за плащане по договора за изпълнение.

Прави възражение за прекомерност на неустойката по смисъла на чл.92,ал.2 от ЗЗД и иска от съда намаляване й,тъй като била неопределима поради неяснота по отношение на базата.Освен това размерът й зависел от вида на неизпълнението,както и от настъпилите вреди,които в настоящия случай не били заявени.

И тъй като ответникът не бил заплатил в 30 дневен срок до 11.01.2015 г.дължимите на ищеца по фактура №9/11.12.2014 г. суми за извършените СМР в размер на 171 533 лв. и бил изпаднал в забава,дължи на ищеца неустойка в размер на 0,5 % за всеки ден просрочие,но не повече от 10 % от общата стойност на установените СМР в размер на 1 429 441,71 лв. без ДДС или 142 944,17 лв. от които претендира частично 14 295 лв.

В срока по чл.367 от ГПК,ответната О. К. е депозирала отговор на исковата молба,с който са направени и доказателствени искания.

Не се оспорва сключения договор.Не се оспорва обстоятелството,че строителните работи са започнали на 23.10.2013 г.Сочи се,че общият период на изпъленение/без периодите на спиране/ бил в размер на 207 календарни дни.

Оспорва се твърдението,че подписаният на 19.09.2014 г.протокол е такъв за приемане и завършване на строителството.Сочи,че този протокол може да бъде квалифициран като протокол обр.19.Сочи,че извършените СМР са приети на 26.11.2014 г. от държавна приемателна комисия,назначена със заповед от 26.11.2014 г. на ДНСК.

Прави възражение,че в резултат на проявата на скрити дефекти по извършените СМР на ранно-византийската крепост,същата е в гротестен вид,като приканва в 3-дневен срок представител на ищеца за съставяне на протокол за открити дефекти и отстраняването им в 10 дневен срок.И тъй като очаква,че ищецът няма да изпрати представител за съставяне на протокол и няма да отстрани дефектите,заявява насрещна претенция за необходимата за отстраняването им стойност,която ще уточни.

Счита,че с оглед използуването в договора на изразите «установена стойност» и «договорената стойност» в чл.34,ал.1 и чл.34,ал.6 от Договора е необходимо съдът да направи тълкуване на клаузата на чл.34 от Договора,за да се определи базата на която се изчисляват ограниченията в стойността на неустойките.

Оспорва твърдението,че е в забава и че дължи неустойка за забава,тъй като счита,че не са налице основания за окончателно плащане,поради неизпълнение на условията по чл.5,ал.1,т.3 от Договора.

Сочи,че е задържал гаранцията на основание чл.32,ал.3,т.4 от Договора,както и възразява че съществува ограничение в договора как да се прихваща вземането му за неустойки.

В срока по чл.372 от ГПК ищецът е депозирал допълнителна искова молба,с която е взел становище по депозираният отговор и направените доказателствени искания и е направил нови доказателствени искания.

Оспорва,че е налице забава на строителните дейности от 66 дни.Твърдението му е,че забавата е само 10 дни,тъй като за 56 календарни дни са налице основателни причини,за което била водена между страните кореспонденция,като ищецът представил на ответника справка,че за времето от 01.11.2013 г. – 0102.2014 г.,в рамките на 56 дни било невъзможно,поради лоши атмосферни условия извършването на СМР и КРР.Поради тези причини ищецът бил поискал удължаване на сроковете с 56 дни.

Оспорва се представеният от ответника с отговора на исковата молба Протокол от 17.09.2014 г.,с твърдението,че същият е приложение към Технически доклад по договора за безвъзмездна помощ.

Изразява становище,че заявената претенция за скрити дефекти на обекта е неоснователна и недоказана.Възрязява,че не е спазен договорения и законов ред за рекламации.

Оспорва необходимостта от тълкуване на чл.34 от Договора от съда.В договора било посочено,че договорената стойност е по чл.5 от договора.Твърди,че са налице основания за окончателно плащане по договора.

С депозирания от О. К. отговор на допълнителната искова молба е взето становище по направените в ДИМ твърдения и изводи, направени са нови доказателствени искания и е предявено възражение за прихващане с вземането на ответника по гаранционната отговорност по чл.31,ал.4 от Договора.Навежда твърдение,че са налице скрити дефекти,тъй като след отправяне на покана с отговора на исковата молба,ищецът не е изпратил представител за съставяне на протокол по реда на чл.31,ал.2 от договора.

С постъпилата уточняваща молба от ищеца от 23.01.2018 г. са конкретно посочени периодите от време,в които са разположени 56 дни ,в които е било невъзможно изпълнението на СМР.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

Страните не спорят, че на 07.10.2013 г. са сключили на основание чл.41,ал.1 и ал.2 във вр. с чл.14,ал.3,т.1 от ЗОП/отм./ Договор с предмет : „*** и частична реинтеграция на ранно-византийската крепост и аварийно укрепване на Скална църква „Св.св. К. Е.”, АР „Я.”, включваща две обособени позиции с възложител О. К. и изпълнител ищцовите дружества «***» ЕООД ЕИК-*** гр.С.»,»***»ЕАД ЕИК-*** гр.С. и »***»ЕООД ЕИК-*** гр.С.,обединени съгласно споразумение от 14.12.2012 г.

Дължимата по договора цена  е в размер на 1 715 330,05 лева с ДДС, като плащане е договорено за приетите от инвеститорски и строителен надзор действително извършени строителни работи с двустранно подписана ведомост и актове,съгласно чл.4,ал.5 от Договора.В чл.5 от Договора е прието,че дължимата по договора цена ще бъде платена :авансово-5 % от общата цена с ДДС;междинни тримесечни плащания,платими в срок до 60 дни ,при наличие на подписан от изпълнител,възложител и консултант двустранен протокол обр.19 и фактура и окончателно плащане-в срок до 30 дни при подписан от горепосочените лица акт обр.19,акт обр.15 и разрешение за ползуване и фактура от изпълнителя.

Съгласно чл. 2 от договора срокът за изпълнението е 4,63 месеца,считано от датата на подписване на протокол за определяне на строителна линия до датата на подписване на акт обр.15,но не по късно от датата на приключване на обекта,съгласно Наредба от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Договорено е,че сроковете може да се удължават при условията на чл.43,ал.2 от ЗОП,разпоредбите на ЗУТ и раздел 13»Непреодолима сила и /или непредвидени обстоятелства»,като за целта изпълнителят може да поиска удължаване на периода на изпълнение,като ца целта съгласно чл.3,ал.3 от Договора се съставя констативен протокол,подписан от представители на двете страни,с който се удължава срока за изпълнение на договора.

Съгласно договора,изпълнителят е бил длъжен да предостави банкова гаранция за добро изпъленение,в размер на 3 % от общата стойност на договора без ДДС.Гаранцията служи съгласно чл.32,ал.3 от договора за компенсиране на възложителя за разходи за отстраняване на констатирани недостатъци и за вреди;за удържане на неустойка;при прекратяване на договора по вина на изпълнителя и за отстраняване на недостатъци,констатирани след датата на завършване на работите.Същата се освобождава в 60 дневен срок от издаването на Разрешение за ползуване на обектите/ако не е задържана/.

В раздел Девети,страните са договорили неустойки за забава.В чл.33 са предвидили дължима от възложителя неустойка за забава в изплащането на уговореното възнаграждение по 0.5 % за всеки ден просрочие,но не повече от 10% от общата стойност на строителните работи.Съгласно чл.34 от договора,изпълнителят дължи на възложителя неустойка по 0.5 % за всеки ден просрочие,но не повече от 10% от общата стойност на строителните работи за закъснение изпълнението на възложеното му строителство.

Съгласно раздел «Други условия»/чл.53 и чл.54/ , строителният надзор се извършва от посочен от възложителя консултант,а инвеститорски контрол ще се изпълнява от представители на възложителя.

Не се спори,че изпълнението на строително-монтажните работи е започнало на 23.10.2013 г.

Не се спори,а се и установява от представения Акт за спиране на строителството от 18.01.2014 г. ,че във връзка с влошените метеорологични условия ,изпълнението на строителството е спряно,като е възобновено на 23.05.2014 г. с Акт за установяване на строежа/лист 233 от делото/.

Представени са протоколи за извършени и подлежащи на заплащане работи от 16.12.2013 г.;20.12.2013 г.;12.06.2014 г.08.08.2014 г.;05.09.2014 г.;17.09.2014 г.;18.09.2014 г.; и от 19.09.2014 г.

Освен цитираните по-горе протоколи,отчитащи видовете и количества извършени СМР, е представен Констативен протокол от 17.09.2014 г. /лист 72 от делото/ за извършена проверка на место,в който е записано,че е част от Техническия доклад за Министерството на регионалното развитие и благоустройството и е осъществено извадково замерване на извършени СМР,който съдържа графи :”По проект” ;”Изпълнено” и “Забележки/коментари”.Съответно,в първите две графи са записани количествата с цифри,а в третата ,с думи е записано съответно “всичко изпълнено по КСС”,”изпълнено е по-малко” или ”не е изпълнено”.

Представен е и протокол за установяване годността за ползуване на строежа,съставен от държавна приемателна комисия от 26.11.2014 г.,с който е прието,че строежа може да бъде ползуван по предназначение и се предлага на Зам.началника на ДНСК да издаде разрешение за ползуване на строежа.Такова не е представено по делото,нито се твърди,че е издадено.

Представени са по делото и два констативни протокола на О. К. от 11.12.2014 г. /лист 253 и лист 259 от делото/,с които е констатирано закъснение в изпълнението на обект скална църква «Св.Св.К. Е.» от 33 календарни дни и дължима неустойка от изпълнителя в размер на 5 729,03 лв. и закъснение от 66 дни за обект»*** и частична реинтеграция на ранно.византийска крепост» и дължима неустойка от 171 533 лв.

С писмо от 13.12.2014 г. /лист 45 от делото/ О. К. е уведомила Обединението за дължимата неустойка в размер на 171 533 лв.

По делото бе назначена техническа експертиза,която в изпъленние на поставените й задачи,установява,че между договорените и реално изпълнениете на место СМР има разлика от 129 349,22 лв. в по-малко;не отговаря положително на въпроса приети ли са извършените СМР с Протокол за приемане и подписана от инвеститорски контрол количествена сметка;не отговаря положително на въпроса,дали е съставен Акт образец 15.Огледът на вещото лице на место установява наличието на дефекти по извършените СМР,които са остойностени от него.

Назначената счетоводна експертиза дава заключение,че по издадена фактура 09/11.12.2014 г. О. К. е извършила на 17.12.2014 г. частично плащане,като неплатеният остатък е в размер на 171 533 лв.

Горната фактическа установеност налага следните правни изводи : 

Доколкото искът за заплащане на сумата от 41 523,75 лв.,предявен като частична сума от общо дължима в размер на 171 533 лв. ,с правно основание по чл.266 от ЗЗД и искът за заплащане на сумата от 41 523,75 лв.,предявен като частична сума от общо дължима в размер на 171 533 лв. ,с правно основание по чл.55,ал.1 от ЗЗД са предявени в условията на алтернативност,съдът ще разгледа иска по чл.266 от ЗЗД.

Предмет на делото по първия от обективно съединените искове е заплащане на «окончателното плащане»,съгласно чл.5,ал.1,т.3 от Договора или финалното остатъчно плащане.Ищецът твърди,че е извършил и предал договорените СМР.Твърди,че не дължи начислената му от ответника неустойка,тъй като за забавата му имало основателни причини.

Безспорно е че,СМР,предмет на договора са извършени.Ответникът не оспорва,че е приел извършената работа.Оспорва изискуемостта на финалното плащане,с доводи,че не са съставени договорените актове,съгласно чл.5 от Договора.Не е предявено възражение за прихващане с дължима от изпълнителя неустойка за забава.

Съгласно чл.266,ал.1,изр.1 на ЗЗД,поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа т.е. вземането по принцип става изискуемо само при приемане на възложената работа.

В чл.5 от Договора,пораждането му от своя страна е обусловено от наличието на друстранен протокол обр.19,акт 15 и разрешение за ползуване.Тези клаузи за договаряне на начин на разплащане имат характеристиките на отлагателно условие по чл.25 от ЗЗД.

Не се представиха по делото доказателства за съставянето на Акт 15 и Разрешение за ползуване на строежа.Без значение в случая е,защо такива не са съставени и чия е отговорността за несъставянето им,тъй като не са наведени възражения в тази насока,още повече, че ЗУТ предвижда процедура при такава хипотеза.Доколкото приетите в чл.5 от Договора условия за извършване на окончателното плащане съответстват напълно на законовите и подзаконови нормативни актове със специален характер, които регламентират реда за приемане на изпълнени строителни дейности и реда за съставяне на актове и протоколи по време на строителството – ЗУТ, Наредба №2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,липсата на тези документи сочи за ненастъпилата изискуемост на окончателното плащане по договора.

Независимо от тези факти,претендирайки заплащане на последната част от дължимото възнаграждение за извършената работа,в тежест на ищеца е да докаже,че е изпълнил договорената работа качествено и в срок,за да претендира окончателното плащане.

Не се спори,че извършената работа е приета.Не се представиха доказателства за проведена рекламационна процедура между страните.

Представените доказателства обаче установяват,извършване на СМР извън договорените срокове и забава на изпълнението със 72 дни./Договореният срок на изпълнение е 4,6 месеца или 138 календарни дни,а изпълнението е продължило 332 календарни дни.При приспадане на 66 дни, през които строителството е било спряно и дори 56 дни с лошо време,или общо 122 дни,както твърди ищецът,се получава изпълнение от 210 /332-122=210 дни или закъснение най-малко от 72 дни./

Неоснователността на първия обективно съединен иск обосновава и неоснователността на иска за неустойка. При липсата на изскуемост на дължимата част от възнаграждението по договора за изработка,следва извод за липсата на забава в плащането,поради което не може да бъде ангажирана отговорността на ответната Община за дължима неустойка за забавено плащане

С оглед изхода от спора и на основание чл.78,ал.3 от ГПК,ищцовото дружество следва да се осъди ,да заплати на ответника съдебно-деловодни разноски.Ответникът направи се възражение за прекомерност на поисканото от ищеца адвокатско възнаграждение .Представени са доказателства за договорено и изплатено възнаграждение в размер на 2 646 лв.Съгласно Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при водения иск,следващото се минималното дължимо адвокатско възнаграждение е в размер на 2 504,54 лв,поради което така договореното и претендирано възнаграждение на процесуалния представител на ответника,следва да се прецени като съответно,а направеното възражение за прекомерност-за неоснователно. Ищецът следва да се осъди за сумата от 2 796 лв. разноски,в това число 150 лв. за вещи лица и 2 646 лв. за адвокатско възнаграждение.

Като се води от гореизложеното,Добрички окръжен съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ предявените от «***» ЕООД ЕИК-*** гр.С.»,»***»ЕАД ЕИК-*** гр.С. и »***»ЕООД ЕИК-*** гр.С. срещу О. К.,искове за заплащане на

сумата от 41 523,75 лв.,представляваща част от дължимото плащане за изпълнение от 171 533 лв. по Договор от 17.10.2013 г.,ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане и

сумата от 14 295 лв.,представляваща част от дължимите 142 944,17 лв. неустойка за периода 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба.

ОСЪЖДА «***» ЕООД ЕИК-*** гр.С.»,»***»ЕАД ЕИК-*** гр.С. и »***»ЕООД ЕИК-*** гр.С. да заплатят на О. К.,сумата от 2 796 лв. съдебно-деловодни разноски.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Варненски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Окръжен съдия: