Р Е Ш Е Н И Е № 77

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр.Добрич.....30.05..................................2019 г.

ДОБРИЧКИ ОКРЪЖЕН СЪД.........................търговска колегия в открито

заседание на седемнадесети май............................................................

през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:Т.СТОЕВА

при секретаря БИЛСЕР-МЕХМЕДОВА ЮСУФ и в присъствието на прокурора................................................................................като разгледа докладваното от съдия докладчик Т.Стоева......................Т.Д.№ 178 по описа за 2018 г. и за да се произнесе взе предвид следното:.....................

Постъпила е искова молба от „***„ЕООД ,ЕИК***,със седалище и адрес на управление гр.Г.-,представлявано от управителя Н.Р.Р.,адрес за кореспордения –гр.С.срещу ОбщинаБ.-Б.,представлявана от Кмета Н.Д.А.с цена на иска 77 632,30 лв. и правно основание чл.79 и сл.от ЗЗД.

В срок от ищеца е постъпила изменена искова молба вх.№5116/09.08.2018г.,с която ищецът отстранява нередовностите,констатирани с Разпореждане на съда от 25.06.2018г.по делото.

От ответника е подаден отговор на исковата молба от 03.09.2018г.

С молба вх.№7496/30.11.2019г. ищецът отново представя изменена искова молба.

Съдът пристъпва към подготовка на делото в закрито съдебно заседание.

В исковата молба се излагат следните обстоятелства:

На 03.07.2017г. между ОбщинаБ. като възложител и ищцовото дружество-изпълнител е сключен Договор №373/03.07.2017г.за възлагане на обществена поръчка,по силата на който възложителят възлага ,а изпълнителят приема да извърши доставка на обособена позиция №1 „Доставка на образователни материали и продукти,спортни пособия и декори“,съгласно техническо предложение и ценова оферта на изпълнителя по договора.След получена заявка за изпълнение,съгласно чл.3 ал.3 от договора ищецът е доставил в срок заявените по договора артикули по вид ,техническа спецификация и количества.С приемателно –предавателен протокол ,подписан от двете страни извършената от дружеството доставка е приета от възложителя.Със забележка ,съдържаща се в протокола ,представителите на възложителя са посочили доставените артикули,по отношение на които са установени от тях явни недостатъци,изразяващи се в отклонения в количеството и видими дефекти,които се съответстват на условията на възложителя.

Изисква се издаване на кредитно известие към ф-ра №1826/14.12.2017г. за сумата от 2 261,15 лв.,предвид неизпълнение на изпълнителя на задължението за подмяна на стоките,включени в рекламацията на възложителя,като последният прилага клаузата за неустойка по чл.26 от договора и включва дължимата от изпълнителя неустойка,с която сума следва да се извърши корекция на ф-ра №1826/14.12.2017г.

С ново писмо ответникът изисква издаване на ново кредитно известие към ф-ра №1826/14.12.2017г.за сумата от 2 744,05 лв.,предвид приети разяснения на изпълнителя по отношение на артикулите по позиция №64 от приемателно-предавателния протокол и безусловното приемане на този артикул като качествено доставен,както и изключване от фактурата на сумата от 1073,20 лв.по позиция №29 от протокола,тъй като артикулът не е доставен ,а е погрешно фактуриран.

След корекциите общата стойност на доставеното и получено от ответника е в размер на 74 901,27 лв.с ДДС.

Видно от подадените към исковата молба доказателства,заявката е изпълнена от дружеството на 12.12.2017г.,задълженията по договора са изпълнени,като вследствие на това възниква задължението на възложителя да извърши плащане на цената,в съответствие с разпоредбата на чл.17 ал.2 във вр.с ал.5 от същия.

Съгласно нормативната уредба на възникналите правоотношения ,срокът за изпълнение на парично задължение,по отношение на публични възложители не може да надвишава 60 дни.Както от съдържанието на Директива 2011/7/ ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16.02.2011г.,така и от разпоредбата на чл.303а от ТЗ е видна волята на законодателя да се ограничат в максимална степен закъсненията при плащанията по търговски сделки,в частност на публичните възложители.

Ищцовото дружество не е в обективна възможност да узнае времето,в което би настъпила изискуемостта на престацията на ОбщинаБ.,спрямо третото за спора лице-Управляващия орган на оперативната програма.Следва да се приеме,че ищцовото дружество се е обвързало с уговорката по чл.5 от договора за обичайния или изрично определен в ТЗ срок от 60 дни и до изтичането му,независимо от това дали ОбщинаБ. е изпълнила задълженията си към Управляващия орган на оперативната програма,дали ги е изпълнила точно или не.

Договарянето на срокове в нарушение на законовите максимални срокове има за последица недействителност на договорената клауза по чл.5 ,предложение 2-ро от процесния договор,като уговорката следва по право да се замести от повелителната норма на разпоредбата на чл.303а ал.2 от ТЗ.

До деня на подаване на исковата молба възложителят не е извършвал плащания по договора.Дължимата сума в размер на 74 901,27 лв.с ДДС не е платена от ответника.Налице са 130дни забава към момента на подаване на исковата молба.

Предвид изложеното с поправената от ищеца искова молба се настоява ответната община да бъде осъдена да заплати сумата от 74 901,27 лв. с ДДС по Договор №373 от 03.07.2017г.-главница,ведно със законна лихва за забава в размер на 2731,03лв.от датата следваща последната дата на падежа-12.02.2018г. до датата на депозиране на исковата молба в съда-21.06.2018г.,както и законна сума върху главницата ,считано от предявяване на иска до окончателното й издължаване.

В срок от ответника по делото е постъпил писмен отговор,със следното становище по предявения иск:

Искът е допустим.

Според ответника искът се явява неоснователен,по следните съображения:

Договор №373 от 03.07.2017г.,сключен между ищеца и Кмета на ОбщинаБ. за възлагане на обществена поръчка,с предмет „Доставка на образователни материали и продукти,спортни пособия ,костюми ,реквизити и декори,в изпълнение на Проект№BG05M2OP001-3.001-0052“Заедно можем“,с две обособени позиции:

1/“Доставка на образователни материали и продукти ,спортни пособия и декори“ и

2/Доставка на ансамбли ,костюми и реквизити „,възлизащо на 69 901,27 лв. са погасени на 29.08.2018г.,видно от приложеното като доказателство по делото платежно нареждане.Окончателно е погасено цялото задължение на ОбщинаБ. на обща стойност 74 901,27 лв.

Процесният договор е сключен между страните въз основа на чл.1,т.1.1 от Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д 03-344 от 21.06.2016г.,с рег.№ BG05M2OP001-3.001-0052 и наименование на проекта „Заедно можем“при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“.Страни по него са Главна дирекция „Структурни фондове и международни образователни програми“ в Министерство на образованието и науката гр.София,наричана Управляващ орган и ОбщинаБ.-Бенефициент.

Въз основа на него е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка ,въз основа на която е сключен Договор №373 от 03.07.2017г.с ищеца,т.е.приложим е ЗОП.

Междувременно ответната община не е превеждала на ищеца суми по следните причини,свързани с неизпълнение на задълженията му по него и произтичащи от разпоредбата на чл.26 от Договора:

1.С писмо изх.№63-26841 от 22.01.2018г. от Кмета на ОбщинаБ.,управителят на ищцовото дружество е уведомен,че в изпълнение на договора ,с приемо- предавателен протокол от 12.12.2017г. са приети изпълнението на дейностите по проекта.Като забележка в протокола са констатирани явни недостатъци,изразяващи се в отклонения от количествата и видими дефекти,несъответстващи на условията на възложителя ,които са подробно описани.

С това писмо се указва на ищеца по делото,че приемо-предавателния протокол се явява и подаване на сигнал за рекламация,при който доставените некачествени стоки следва да се подменят с качествени за сметка на ищеца в сроковете по чл.12 от сключения договор за доставка.Наложена е неустойка в размер на 10 %,видно от изготвената таблица н писмото,като е поискано да се издаде кредитно известие по ф-ра №0000001826 от 14.12.2017г. на стойност 2 261,15 лв.с ДДС.

Исканото кредитно известие е издадено от страна на ищеца по делото-оригинал №0000001856 от 29.01.2018г.по ф-ра №0000001826 от 14.12.2017г. на стойност 1 456,21 лв. с ДДС-намалена стойност по чл.23 от Договора и съгласно писмо изх.№63-26841 от 22.01.2018г.

2.С писмо №63-2684-1#2 от 31.01.2018г. кметът на ОбщинаБ. е уведомил управителя на ищцовото дружество,че във ф-ра №1856 ищецът е фактурирал позиция №29-статив за рисуване ,което не е доставено и е на стойност 1073,20 лв.,без ДДС.Отправена е молба до ищеца да издаде кредитно известие на стойност 2 286,71 лв.без ДДС или 2 744,05 лв.-с ДДС.

Във връзка с това ищовото дружество е издало кредитно известие №0000001857/31.01.2018г.по ф-ра №1826/14.12.2017г.на стойност 1 287,84 лв.с ДДС,в което е посочено намалена стойност по чл.23 от Договора и съгласно писмо изх.№ 63-2684-1#2 от 31.01.2018г.

Съгласно разпоредбата на чл.20а от ЗЗД договорите имат сила на закон,за тези които са ги сключили.

В разпоредбата на чл.5 от сключения между страните договор за заплащане на доставката се изисква наличието на две предпоставки:-първата за предоставяне на издадена от изпълнителя фактура;-втората –при наличието на средства по сметката на проекта от верифициране на средствата по искания за междинни плащания от страна на възложителя.

От страна на ОбщинаБ. са отправени своевременно искания за плащане по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ до Управляващия орган,както следва:

На 20.10.2017г.,като периода ,за който се отнася искането за плащане е 01.04.2017г.до 31.08.2017г. и на 20.03.2018г.,като периода ,за който се отнася искането е от 01.09.2017г.до 28.02.2018г.

Реда за плащания,верифициране и сертифициране на разходи по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ№Д 03-344/21.10.2016г.при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“,е регламентиран в чл.61 и сл. от Закона за управление на средствата от европейските структури и инвестиционни фондове и Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания за верификация и сертификация на разходите и за осчетоводяване ,както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативни програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.В чл.62 ал.1 от Закона е указано,че междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране,с цел потвърждаване на допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта.Управляващият орган извършва плащането в 90 –дневен срок от постъпването на искането за плащане от бенефициента .

Ето защо ответникът счита,че претенциите за забава от страна на ищеца по смисъла на чл.303а ал.2 от ТЗ са неоснователни,а искането за забава от 130 дни и позоваването на чл.309а от ТЗ за обезщетение в размер на законна лихва за този период са недоказани.

Твърденията на ищеца,че не бил могъл да узнае времето,в което би настъпила изискуемостта на задължението на общинаБ. е несъстоятелно.Същият е имал възможност да поиска информация от кмета в тази насока.

В настоящия казус намира приложение разпоредбата на чл.62 ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските структури и инвестиционни фондове,а не на чл.303а ал.2 от ТЗ.

С извършени през месец август плащания ответната община изцяло е погасила задължението си към ищеца по делото,относно дължимата главница.

Възразява се срещу осъждането на ответника да заплати посочената в исковата молба лихва за забава ,именно предвид разпоредбата на чл.62 ал.1 от закона.Исканата лихва за забава следва да се редуцира с 30 дни.

С тези мотиви се настоява за отхвърляне на предявения иск.

В допълнителна искова молба ищецът излага следното:

Подадената от възложителя заявка е изпълнена от дружеството на 12.12.2017г. С извършване и приемане на доставката и в съответствие с изискванията,заложени в договора и след предявяване и неоспорване от страна на ищеца на дължимата по договора неустойка,задълженията на ищеца по договора са изпълнени,а за ответника възниква задължение за плащане по договора ,в съответствие с чл.17 ал.2 във вр.с чл.5 от същия.Акцентира се върху приложението на разпоредбата на чл.303а ал.2 от ТЗ към настоящия казус.Разпоредбата на чл.303а от ТЗ кореспондира и с Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16.02.2011г.

Сключеният между ОбщинаБ. и Управителния орган договор по оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“,както и неговото изпълнение е извън обхвата на настоящото производство.

Договарянето на срокове в нарушение на законовите максимални срокове следва да има за последица недействителност,по смисъла на чл.26 ал.1 от ЗЗД.,която в случая касае разпоредбата на чл.5,пр.второ от процесния договор,от което следва,че търговска сделка,със страна публичен изпълнител,със срок за изпълнение над максимално допустимия от 60 дни,ще бъде недействителен в тази си част-чл.26 ал.4 от ЗЗД и следва да се замести в тази си част от повелителната разпоредба на нормата на чл.303а ал.2 от ТЗ.

До деня на подаване на исковата молба възложителят не е извършвал никакви плащания.Не се оспорва,че с посочените в отговора две парични транзакции ответникът е погасил главницата по делото,но към момента на плащането са налице 198 дни забава.

Със закъснение ,едва на 20.03.2018г. ответникът подава искането за верифициране на разходите по проекта,свързани с изпълнението на процесния договор-повече от три месеца след приключване на изпълнението.Ответникът не е положил дължимата грижа за изпълнение на задълженията си за получаване на тези средства в сроковете по сключения договор за обществена поръчка с ищеца.

В съдебно заседание страните поддържат изразените от тях становища в разменените помежду им книжа.

Окръжният съд ,като се запозна с доказателствата по делото,намира за установено следното:

По делото е представен сключен на 03.07.2017г.Договор №373 за доставка,въз основа на който ищцовото дружество като изпълнител по договора,определен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка,след публично състезание,се задължава да достави на ответната община образователни материали и продукти,спортни пособия,костюми,реквизити и декори,в изпълнение на Проект№BG05M2OP001-3.001-0052“Заедно можем“,с две обособени позиции:

1/“Доставка на образователни материали и продукти ,спортни пособия и декори“ и

2/Доставка на ансамбли ,костюми и реквизити и пр.

Срещу това Община гр.Балчик дължи заплащане на възнаграждение,определено в чл.5 от договора,а именно плащане на цената,в тридесетдневен срок от представянето на издадената от изпълнителя фактура и при наличие на средства по сметката на проекта от верифициране на средства по искания за междинни плащания от страна на възложителя.

Няма спор,че на 21.08.2018 г.по сметката на ищеца е постъпило частично плащане от ответника в размер на 5 000 лв.,а на 29.08.2018г. е постъпило плащане в размер на сумата 69 901,27лв. или общо в размер на 74 901,27 лв.-главницата по настоящия спор.Сумата е преведена след завеждане на делото на 21.06.2018г.

Стоката е предадена на 12.12.2017г. ,съгласно двустранно подписан приемо-предавателен протокол.Направени са рекламации от страна на купувача за видими дефекти ,неприемливи за възложителя,поради което доставчикът е издал две кредитни известия №1856/29.01.2018г.към фактура №1826/14.12.2017г. и №1857/30.01.2018г. към фактура №1826/14.12.2017г.

С това отношенията по стойността на доставената стока са уредени между страните.

По отношение на главницата следва да се приеме,че с направеното плащане в хода на настоящото производство,ответникът прави признание за дължимостта и размера на главницата по делото.

Спорът се свежда основно до това ,дължи ли се лихва за забава върху стойността на доставените материали,както и от кой момент се дължи.

Изискуемостта на вземането е уговорена в чл.5 от сключения между страните договор-а именно тридесет дни от представяне на фактурата от страна на доставчика и при наличие на средства по сметката на проекта от верифициране на средства по искания за междинни плащания.

Тридесет дневния срок от представяне на фактурата изтича на 14.01.2018г.

От заключението на икономическата експертиза се установява,че ОбщинаБ. е отправяла писмени искания за плащане до управляващия орган по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д03-344/21.10.2016г.,сключен с Министерство на образованието и науката- на 20.04.2017г.,20.10.2017г.,20.03.2018г. и 21.11.2018г.По делото липсват доказателства дали направените искания са били удовлетворени от управляващия орган и с какви налични средства по сметката на проекта разполага ответникът,с произход верифициране на средства по междинни плащания.От представената към заключението на вещото лице документация тези обстоятелства не могат да бъдат установени.В доказателствена тежест на ответника е установяването ,че не са настъпили предпоставките за изискуемост на задължението съгласно чл.5 от сключения между страните договор.

Съгласно чл.4.2 от сключения Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“,искания за междинни/окончателни плащания се представят на управляващия орган регулярно за периоди не по-дълги от шест месеца и се придружават с междинни и окончателни отчети.

Чл.62 ал.1 от ЗУЕСИФ регулира отношенията между бенефициентите по договори ,сключени по реда на този закон с управляващия орган,но отношенията между страните по процесния договор се регулират от ЗОП,ППЗОП ,като това не изключва приложението на нормите на ТЗ ,а по-специално нормата на чл.303 а от ТЗ.

Нормата е приета с ЗИДТЗ ДВ бр.20_2013г. и представлява транспониране в нормите на националното законодателство на изискванията на Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно борбата със забавяне на плащанията по търговски сделки.Както от съдържанието на националната норма на чл.303а от ТЗ,така и от смисъла на цитираната директива е видна общата и категорична воля да бъдат ограничени в максимална степен случаите на неоснователно забавяне на плащанията по търговски сделки.

Когато изпълнението на задължението по търговска сделка е поставено в зависимост от изпълнението на трето спрямо съконтрахента възложител лице,следва да се тълкува конкретната воля на страните.Волята на изпълнилия задължението по сделката не би могла да се тълкува в смисъл,че плащането на насрещната страна следва да бъде поставяно в зависимост от хипотетично и възможно неизпълнимо бъдещо събитие.Следва да се приеме,че изпълнителят се е обвързал с такава уговорка за обичайния или изрично уговорен за изпълнението на възложителя срок и до изтичането му.В този смисъл Решение №15 от 22.12.2016г.на ВКС по т.д.№2404/2014г.на Първо ТО.

В настоящия казус не би могло да се приеме,че волята на страните следва да се тълкува в смисъл,че плащането по договора ще настъпи в зависимост от поведението на управляващия орган по договор ,необвързващ облигационно доставчика на стоките.Следва да се приложи правилото на чл.303а ал.2 от ТЗ,касаещо длъжник публичен изпълнител,при което договорения срок на изпълнение не може да бъде повече от 30 дни,а по-изключение не по-дълъг срок от 60 дни,когато това се налага от естеството на стоката или по друга важна причина,ако това не представлява явна злоупотреба с интересите на кредитора и не накърнява добрите нрави.Смисълът на чл.62 ал.1 от ЗУЕСИФ е да се верифицира сума за вече извършено плащане,при което управляващият орган преценява допустимостта на извършените от бенефициента разходи.В противен случай,при липса на верифициране на разходите, плащането по сделката се отлага за неопределено време,а може и никога да не бъде извършено.Не такъв е духът на закона.В това отношение напълно се споделят доводите на ищеца по делото,че въпросната уговорка противоречи на чл.81 ал.2 от ЗЗД.

Предвид изложеното съдът намира,че искът за главницата по делото е основателен и доказан,но се отхвърля като погасен с плащане в хода на производството.

Срокът за плащане на задължението,определено по правилото на чл.303а от ТЗ,започва да тече от датата на представяне на фактурата 14.12.2017г.и изтича след шестдесет дни на 14.02.2018г.-максимално допустимия срок за плащане,след което ответникът е в забава за плащане и на основание чл.86 от ЗЗД се дължи обезщетение за забава до завеждане на настоящия иск.Съдът при изчисленията си намира,че размерът на лихвата за забава е 2 663,15 лв.Вещото лице е изчислило лихвата в размер на сумата от 2 725,57 лв.,зачитайки посочения от ищеца падеж на вземането 12.02.2018г.,който според съда е 14.02.2018г.-датата на издаване на ф-ра №1826/14.12.2017г.В частта над сумата от 2 663,15 лв.искът за обезщетение за забава е неоснователен и подлежи на отхвърляне.

Дължат се направените от ищеца съдебно деловодни разноски,пропорционално на уважената част от иска.По отношение на главницата искът е отхвърлен ,но с поведението си ответникът е дал повод за завеждане на делото,поради което дължи разноски и в тази част на претенцията.Представен е списък на разноските по чл.80 от ГПК.

Съдът не намира,че заплатения адвокатски хонорар на ищеца по делото е прекомерен ,тъй като спорът е с действителна и съществена правна сложност,изисква познания в областта на общностното и националното право и най-новите постановки на съдебната практика.

По тези съображения се оставя без уважение искането за намаляване на адвокатския хонорар на пълномощника на ищеца като прекомерно завишен.

Водим от горното Окръжният съд,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ иска за сумата от 74 901,27 лв./седемдесет и четири хиляди деветстотин и един лева и двадесет и седем ст./,представляващи задължение за цена на доставени стоки по Договор №373/03.07.2017г.за възлагане на обществена поръчка,като погасен с плащане в хода на производството.

ОСЪЖДА ОбщинаБ.-Б.,представлявана от Кмета Н.Д.А.да заплати на „***„ЕООД ,ЕИК***,със седалище и адрес на управление гр.Г.-,представлявано от управителя Н.Р.Р.,адрес за кореспонденция–гр.С.сумата от 2 633,15 лв./две хиляди шестстотин тридесет и три лева и петнадесет ст./-обезщетение за забава за периода от 14.02.2018г.до 21.06.2018г.,като ОТХВЪРЛЯ иска в частта до 2 725,57 лв.

ОСЪЖДА ОбщинаБ.-Б.,представлявана от Кмета Н.Д.А.да заплати на „***„ЕООД ,ЕИК***,със седалище и адрес на управление гр.Г.-,представлявано от управителя Н.Р.Р.,адрес за кореспонденция–гр.С.сумата от 10 595,76 лв./десет хиляди петстотин деветдесет и пет лева и седемдесет и шест ст./-сторени по делото съдебно деловодни разноски.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Апелативен съд гр.Варна в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: